CARF
CARF decidiu que o crédito presumido de ICMS deve integrar a base do IRPJ e CSLL
De fato, recentemente o CARF julgou questão relativa à inclusão do crédito presumido de ICMS na base de cálculo do IRPJ e CSLL.
Trata-se do processo 10480.726354/2015-71, Acórdão nº 1301-006.360, da 1ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, cuja decisão desconsiderou o entendimento do STJ.
Muito embora o STJ já tenha consolidado o entendimento no EREsp. n. 1.517.492/PR (Primeira Seção, Rel. Ministro Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Ministra Regina Helena Costa, DJe 01/02/2018), no sentido da não inclusão do crédito presumido de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, o CARF ignorou o julgado.
De se lembrar que o STJ entende que:
(i) os créditos presumidos de ICMS são renúncia do Estado em favor do contribuinte como instrumento de política de desenvolvimento econômico da Unidade da Federação;
(ii) incluir o crédito presumido na base de cálculo do IRPJ e da CSLL significa violação do Pacto Federativo (art. 150, VI, “a”, da CF/88);
(iii) é irrelevante a discussão a respeito do enquadramento do referido incentivo/benefício fiscal como “subvenção para custeio”, “subvenção para investimento” ou “recomposição de custos” para fins de determinar essa exclusão;
(iii) Quanto às alterações do art. 30 da Lei 12.973/2014 introduzidas pela LC 160/2017, “a superveniência de lei, determinando a qualificação do incentivo fiscal estadual como subvenção de investimentos, não tem aptidão para alterar a conclusão de que a tributação federal do crédito presumido de ICMS pelo IRPJ e CSLL representa violação ao princípio federativo”.
Ocorre que, ao julgar um processo relacionado a créditos presumidos de ICMS concedidos por estado, o CARF desconsiderou o entendimento firmado pela Corte Superior e decidiu aplicar os §§ 4º e 5º, acrescentados ao art. 30 da Lei nº 12.973, de 2014, pela Lei Complementar 160, de 2017, afirmando que tais normas devem ser interpretadas em conformidade com o caput daquele dispositivo legal. Vale dizer, o CARF aplicou o art. 30 da Lei 12.973/2014 com as alterações introduzidas pela LC 160/2017.
Afirmou ainda que, faz-se necessário para a caracterização da subvenção, sob a perspectiva do beneficiário do favor fiscal, que tais valores sejam registrados em reserva de lucros, a que se refere o art. 195-A da Lei nº 6.404, de 1976, que somente poderá ser utilizada para (i) absorção de prejuízos ou (ii) aumento do capital social.
Esse julgamento do CARF, desconsiderou totalmente a decisão do STJ de que não importa o debate sobre a natureza do crédito presumido de ICMS como incentivo fiscal, ou “subvenção para custeio”, “subvenção para investimento” ou “recomposição de custos” para fins de determinar essa exclusão da base de cálculo do IRPJ e CSLL.
A decisão do CARF também destacou que, não tendo o contribuinte atendido os critérios subjetivos atinentes ao beneficiário da subvenção, previstos no art. 30 da Lei nº 12.973, de 2014 (ou art. 38 do DL nº 1.598, de 1977), correta a exigência fiscal.
Essa conclusão do CARF viola o entendimento do STJ de que a edição da Lei nº 12.973, de 2014, caracterizando os créditos presumidos de ICMS como subvenção de investimentos, não tem o condão de modificar a ilação de que a tributação do crédito presumido de ICMS pelo IRPJ e CSLL representa violação ao princípio federativo.
Assim, os contribuintes que pretendem excluir os créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e CSLL, devem procurar o Judiciário, pois a chance de êxito nesse âmbito é excelente.
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A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
