ISS
Os valores de PIS e Cofins e do ISS não integram a base do ISS, esse foi o entendimento proferido recentemente em um acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo.
A maior parte dos fiscos municipais exige as empresas prestadoras de serviços, ao calcular o ISSQN devido, devem incluir na base de cálculo o valor do próprio ISSQN e da contribuição ao PIS e da COFINS incidentes na nota fiscal de serviço.
E isso porque, as normas municipais (inclusive a do Município de São Paulo) equiparam a base de cálculo do ISS, a saber, “preço do serviço” à “receita bruta”, e, por essa razão, acabam vedando a exclusão da base de cálculo do imposto alguns tributos, tais como, o PIS e da Cofins e o próprio ISS.
Ocorre que, o preço do serviço, base de cálculo do ISS, nos termos da LC 116 de 2003, artigo 7º é o valor cobrado pela prestadora aos seus clientes pelos trabalhos prestados, como contraprestação pela obrigação de fazer. Assim, os tributos incidentes, não integram a base do ISS.
De fato, não há que se confundir o preço do serviço, contraprestação financeira pelo trabalho oferecido, com tributos incidentes sobre o valor da nota fiscal de serviço.
Além disso, a exigência de inclusão do ISSQN e da contribuição ao PIS e da COFINS na base de cálculo do próprio ISS ofende a Constituição Federal no artigo 156, inciso II, no artigo 146, inciso III, alínea“a”.
Em vista disso, a 18ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, ao analisar a questão no Processo nº 1016887-66.2022.8.26.0068; Relator: Marcelo L Theodósio consignou que o ISS não se confunde com receita do contribuinte e nenhum tributo pode ser incluído na sua base de cálculo, nem o próprio ISS.
Destacou também que a base de cálculo do ISS resume-se exclusivamente ao preço do serviço. Em vista disso, concluiu: “considerar os demais tributos que o contribuinte recolhe aos cofres federais (PIS, COFINS, CSLL e IRPJ) como integrantes da base de cálculo do ISSQN desvirtua o conceito do valor do serviço e pode caracterizar eventual bis in idem”.
Eis a ementa do julgado:
“Apelação – Mandado de Segurança – ISS – Pretensão da empresa impetrante seja concedida a segurança para afastar o ato coator de exigir o ISS calculado sobre ele próprio, além dos valores destacados nas notas fiscais de serviços, os quais se referem as contribuições ao PIS e COFINS da base de cálculo do ISSQN, bem como seja garantido o direito de compensação e/ou restituição do que foi pago de forma indevida nos últimos 05 (cinco) anos – A base de cálculo do ISS resume-se exclusivamente ao preço do serviço, isto é, ao valor alcançado pela contraprestação ao serviço executado, de modo que incluir a receita do ISS, que é destinada ao Fisco, no valor do serviço extrapola o limite do dever de tributar – A base de cálculo do ISSQN é o preço do serviço prestado (art. 7º da LC nº 116/03) e, portanto, considerar os demais tributos que o contribuinte recolhe aos cofres federais (PIS, COFINS, CSLL e IRPJ) como integrantes da base de cálculo do ISSQN desvirtua o conceito do valor do serviço e pode caracterizar eventual “bis in idem” – A via eleita pela empresa impetrante não socorre o pedido de repetição com base nos arts. 165 e 166 do CTN, visto que a ação mandamental, não é sucedânea de ação de cobrança e não se presta a promover eventual devolução de valores pagos a maior em período pretérito – Exegese das Súmulas 269 e 271 do C. STF – Precedentes desta Egrégia 18ª Câmara de Direito Público – Sentença denegatória reformada – Recurso parcialmente provido para conceder em parte a segurança”. (TJSP. Acórdão. Processo nº 1016887-66.2022.8.26.0068; Relator: Marcelo L Theodósio; Data do julgamento: 23/02/2023.)
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A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
