STF decidiu que a norma contra o planejamento fiscal abusivo é constitucional, mas a elisão fiscal é permitida.
De fato, terminou o julgamento no STF da ação direta de inconstitucionalidade, ADI 2446, ajuizada pela Confederação Nacional do Comércio (CNC).
A ação contestava o artigo 1º da Lei Complementar nº 104, de 2001. A norma prevê que o fisco “poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária”.
A exposição de motivos da lei, esclarecia que “a inclusão do parágrafo único ao art. 116 faz-se necessária para estabelecer, no âmbito da legislação brasileira, norma que permita à autoridade tributária desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com finalidade de elisão, constituindo-se, dessa forma, em instrumento eficaz para o combate aos procedimentos de planejamento tributário praticados com abuso de forma ou de direito.”
A Relatora da ação, Ministra Carmen Lúcia destacou que para “a desconsideração autorizada pelo dispositivo está limitada aos atos ou negócios jurídicos praticados com intenção de dissimulação ou ocultação desse fato gerador.”
Afirmou ainda, que a norma tem por objetivo conferir máxima efetividade não apenas ao princípio da legalidade tributária, mas também ao princípio da lealdade tributária.
O ponto principal do julgamento, é que Ministra Carmem Lúcia ressaltou que a norma não proíbe o planejamento tributário. Segundo a Ministra “a norma não proíbe o contribuinte de buscar, pelas vias legítimas e comportamentos coerentes com a ordem jurídica, economia fiscal, realizando suas atividades de forma menos onerosa, e, assim, deixando de pagar tributos quando não configurado fato gerador cuja ocorrência tenha sido licitamente evitada.”
Disse ainda, que a norma em debate combate a evasão fiscal, não se tratando de norma antielisão. Nesse aspecto ressaltou que a elisão fiscal difere da evasão fiscal. “Enquanto na primeira há diminuição lícita dos valores tributários devidos pois o contribuinte evita relação jurídica que faria nascer obrigação tributária, na segunda, o contribuinte atua de forma a ocultar fato gerador materializado para omitir-se ao pagamento da obrigação tributária devida.”
Em vista disso, apesar da decisão ter declarado a constitucionalidade da norma, o julgamento foi de certa forma bom para os contribuintes, pois foi reconhecido o direito dos contribuintes de realizar planejamentos tributários, que evitem o nascimento da obrigação tributária.
Acompanharam a Relatora os Ministros Marco Aurélio, Edson Fachin, Gilmar Mendes, Luiz Fux, Dias Toffoli, Rosa Weber, Nunes Marques e Roberto Barroso.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
