O STF acabou um julgamento importantíssimo, que poderá afetar todas operações de antecipação do ICMS exigidas pelo Estado de São Paulo. Trata-se do RE 598677, relatado pelo Ministro Dias Toffoli e julgado com força de repercussão geral.
A matéria analisada refere-se à exigência antecipada de ICMS, nas operações interestaduais, mesmo sem substituição tributária.
Isto acontece principalmente nas operações em que o comerciante adquire mercadorias em outros Estados, sem a retenção antecipada do ICMS, por inexistir convênio ou protocolo interestadual que aplique ao remetente a condição de substituto tributário. Os Estados geralmente obrigam o contribuinte a recolher o ICMS das operações subseqüentes, quando a mercadoria entra no território do Estado do adquirente.
Ocorre que, a exigência antecipada deve estar prevista em lei. E isto porque, quando se exige o ICMS antecipadamente, ainda não ocorreu o fato gerador do imposto, que é a circulação (venda) de mercadoria. Isto demonstra, que o regime da antecipação, mesmo quando não há substituição cria novo fato gerador do ICMS, por ficção legal, vale dizer, cria um fato gerador presumido.
Nos termos da CF e do CTN, somente a lei pode estabelecer o fato gerador da obrigação tributária. No entanto, a maioria dos estados, dentre eles, SP, instituíram hipóteses de antecipação do ICMS por meio de decretos ao invés de utilizar lei, que é o veículo normativo adequado.
Muitos Estados exigem a cobrança com base em meros decretos. Nessa hipótese se defendem alegando que se trata apenas de mudança de data de vencimento de imposto e não da alteração do fato gerador, razão pela qual a exigência poderia ser veiculada por decreto. Mas a argumentação não é robusta, pois não se pode falar em vencimento de obrigação que ainda não nasceu e somente nascerá, se e quando ocorrer a venda da mercadoria.
Pois bem, o Rio Grande do Sul tem a previsão de exigência ICMS por meio de decreto; A questão ao STF, que reconheceu a repercussão geral da questão constitucional no RE 598677.
Agora, sobreveio o julgamento e, o STF, pela maioria dos seus membros, afastou a exigência contida em decreto estadual de recolhimento antecipado do ICMS quando da entrada de mercadorias em território gaúcho, porque a exigência não tem base em lei.
Ocorre que a decisão se aplica integralmente ao estado de São Paulo. De fato, apesar do julgamento ser relativo às normas do Rio Grande do Sul, o Estado de São Paulo também pediu para intervir como “amicus curiae”, pois em SP existe decreto muito parecido do Rio Grande de Sul, que prevê a antecipação sem que exista previsão na lei.
Realmente, no caso do Estado de São Paulo, a antecipação do ICMS nas entradas de mercadorias provenientes de outro estado da Federação não foi criada nem por lei ordinária, e tampouco por lei complementar, mas por decreto, o que torna a exigência ilegal e inconstitucional.
Assim, é possível questionar a antecipação do ICMS em SP também, pois flagrantemente inconstitucional.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
