O plenário do Supremo Tribunal Federal voltou a apreciar, no último dia 07/11, no julgamento do RE 970.821, se devem os contribuintes optantes do Simples Nacional se submeter ao recolhimento do diferencial de alíquotas de Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICMS), na entrada da mercadoria em estabelecimento, nas operações realizadas entre estados.
Muito embora o recurso questione a legislação estadual do Rio Grande do Sul (RS), ele está submetido a sistemática da repercussão geral, razão pela qual a decisão se aplicará a todos os contribuintes do Brasil optantes pelo Simples.
O ministro relator, Edson Fachin, iniciou o julgamento se posicionando de maneira contrária aos contribuintes, ao entender que a cobrança do diferencial de alíquotas é constitucional. Segundo o relator, a Lei Complementar 123/06, que institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, corrobora com a cobrança do diferencial, e, o contribuinte, ao aderir ao Simples, está incumbido de arcar com esse encargo tributário.
Por outro lado, o ministro Alexandre de Moraes divergiu do relator ao considerar que o diferencial de alíquotas institui um ônus tributário desproporcional aos optantes pelo Simples, contrariando o disposto na Constituição Federal, que expressamente confere aos contribuintes optantes dessa modalidade de recolhimento de tributos, um tratamento tributário diferenciado e favorecido, com intuito de fomentar as micro e pequenas empresas.
Os ministros Luís Roberto Barroso, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski acompanharam Alexandre de Moraes. Já o ministro Gilmar Mendes pediu vista.
Considerando que o Plenário é constituído por 11 ministros, e que 4 votos já foram desfavoráveis à Fazenda Estadual, a possibilidade de êxito para os contribuintes é muito grande.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
