Em julgamento recentíssimo, a Justiça Federal (Processo: 0003768-88.2013.4.03.6100) e o TRF3 (AI nº 0014562-38.2013.4.03.0000/SP) decidiram que as empresas comerciais não podem descontar créditos de PIS e Cofins calculados em relação a bens e serviços utilizados como insumos.
O julgamento é perigosíssimo e pode realmente ter aceitação pelo Poder Judiciário como um todo.
No caso julgado, uma empresa varejista entrou com uma ação com pedido de antecipação da tutela, requerendo o reconhecimento do seu direito “de se creditar, para fins de apuração da base de cálculo da COFINS e da Contribuição ao PIS, dos valores despendidos com despesas com comunicação para realização de sua atividade operacional de vendas de mercadorias, o que inclui as despesas havidas com (i) hosting e transmissão de dados; (ii) telefonia fixa e celular e (iii) serviços necessários para a viabilidade e a manutenção do e-commerce”.
Ao apreciar o pedido liminar o juiz indeferiu o pedido e o TRF3 confirmou o indeferimento.
O que chama a atenção ao caso, é que o juiz indeferiu o pedido não em razão da controvérsia sobre o conceito de insumo, mas porque entendeu que as empresas comerciais não estão contempladas no artigo 3º inciso II da Lei 10.833/2003 e 10.637/2002. O referido artigo dispõe:
“Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:
II – bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda,inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei nº 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi;”
Segundo o magistrado, da leitura do dispositivo, somente as prestadoras de serviços e as indústrias podem descontar créditos em relação aos bens e serviços utilizados como insumos, pois a lei nada falou sobre as comerciais. Eis o trecho da decisão que deixa isso bem claro:
“Para efeito de determinação da base de cálculo do PIS e da COFINS não cumulativos, a literalidade desses textos legais permite apenas o desconto de créditos de bens e serviços utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção e fabricação de bens, atividades essas não exercidas pela autora, que pretende creditar-se de despesas com comunicação necessárias à venda de mercadorias.
O texto legal não inclui as pessoas jurídicas que exercem a atividade econômica de comércio varejista, entre os setores de atividade econômica que podem descontar, para apurar a base de cálculo do PIS e da COFINS não-cumulativos, créditos de bens e serviços utilizados como insumo para realização de sua atividade operacional de vendas de mercadorias”.
Por outro lado, a decisão do TRF3 destacou:
“Somente pode ser considerado como insumo aquilo que é diretamente utilizado no processo de fabricação dos produtos destinados à venda ou na prestação dos serviços, e que deve ser avaliado caso a caso…”.
Em suma, as empresas comerciais têm contra si argumentos mais fortes, que podem impedir o direito ao crédito de insumos que não estejam expressamente autorizados pela lei.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.