O ICMS a ser excluído da base do PIS-Cofins é o destacado na nota fiscal de saída.

Conforme divulgado recentemente, a Receita Federal  emitiu a Solução de Consulta Interna  nº  13 – Cosit, para “orientar” sobre o cumprimento das decisões que tratam da exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins. Na Solução de consulta, há conclusão de que o montante a ser excluído das bases de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins é o valor mensal do ICMS a recolher, ao invés do ICMS destacado na nota fiscal de saída.

Já escrevemos alguns posts refutando esse entendimento da Receita Federal. Contudo, voltamos ao tema com o escopo de trazer decisões judiciais recentes dos TRFs que deixam claro que o ICMS a ser excluído é o da Nota fiscal de Saída e não o recolhido.

 TRF4

DECISÃO: Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pela União (Fazenda Nacional) contra decisão do MM. Juízo da 2ª Vara Federal de Novo Hamburgo-RS que, nos autos do Mandado de Segurança nº 5022404-94.2018.4.04.7108/RS, deferiu o pedido liminar a fim de reconhecer o direito da impetrante de excluir o valor do ICMS destacado em suas notas fiscais de venda de mercadorias da base de cálculo do PIS e da COFINS, em relação a períodos vincendos. Sustenta a parte agravante, em síntese, que o valor destacada na nota fiscal de saída a título de ICMS é superior ao efetivamente recolhido ao estado, de modo que se a empresa se utiliza de ICMS que não paga em razão do sistema de não-cumulatividade, estará utilizando exclusão a maior da base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS. Alega que deve ser considerado na exclusão apenas o valor arrecadado/recolhido, e não o destacado. Requer a reforma da decisão agravada para que seja afastada a liminar com relação ao valor destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do estabelecimento. É o relatório. Tudo bem visto e examinado, passo a decidir. Ao reconhecimento de que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e COFINS é irrelevante a discussão inaugurada pela parte agravante, que pretende limitar a exclusão aos valores efetivamente pagos a título de ICMS (diferença entre o valor destacado na nota de venda e o valor destacado na nota de compra), e não ao valor destacado na nota de venda. A tese estabelecida pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal (STF) de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins” (tema 69 da repercussão geral, julgamento em 15-03-2017) implica a que os valores recebidos pelo empresa, na venda da mercadoria, referentes ao ICMS não constituem faturamento ou receita bruta. Portanto, é o valor destinado pela empresa ao pagamento do ICMS que não deve compor a base de cálculo do PIS e COFINS. Aí não importa a não-cumulatividade do ICMS ou o valor a ser creditado pelo contribuinte do ICMS, já que o valor efetivamente pago de ICMS pela empresa é questão não influente na tributação pelo Fisco Federal. Ausente a relevância da fundamentação do recurso, necessária ao pedido de efeito suspensivo. Ante o exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo. Intime-se a parte agravada para contrarrazões. (TRF4, AG 5041223-63.2018.4.04.0000, SEGUNDA TURMA, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 31/10/2018)

DECISÃO:   Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por UNIÃO – FAZENDA NACIONAL, em face de decisão proferida em procedimento comum,  nos seguintes termos (evento 5): Trata-se de ação ajuizada pelo procedimento comum, com pedido de antecipação de tutela, em que a parte autora postula a exclusão do valor do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, bem como a condenação da autora à restituição dos valores cobrados indevidamente nos últimos 5 anos anteriores ao ajuizamento da ação. Asseverou ser inconstitucional tal inclusão, afirmando, em síntese, que o valor dos tributos não representa receita ou faturamento, não podendo servir de base de cálculo do PIS e da COFINS, que, nos termos do art. 195, I, da CF, somente podem incidir sobre o faturamento ou sobre a receita bruta da pessoa jurídica. Vieram os autos conclusos. Decido. Exclusão do ICMS da base de cálculo de PIS/COFINS O STF, no julgamento do RE 574.706, fixou tese no sentido de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins”. Segue a ementa do julgado: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) Considerando o precedente do STF, ambas as Turmas do TRF4 têm reiteradamente reconhecido o direito do contribuinte de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E A COFINS. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. INCONSTITUCIONALIDADE. REPERCUSSÃO GERAL. RE 574.706. O Plenário do STF, no julgamento do Recurso Extraordinário 574706, com repercussão geral reconhecida, entendeu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. (TRF4, AG 5050227-61.2017.4.04.0000, PRIMEIRA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 09/11/2017) TRIBUTÁRIO. mandado de segurança. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. ENTENDIMENTO DO STF. RE 574706/PR, SOB O RITO DA REPERCUSSÃO GERAL. “o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins” (Recurso Extraordinário com repercussão geral nº 574706). (TRF4 5006871-15.2015.4.04.7201, SEGUNDA TURMA, Relatora LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, juntado aos autos em 29/11/2017) A exclusão, porém, não é do ICMS que foi pago, mas sim do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias. Embora o valor destacado na nota fiscal de saída a título de ICMS seja superior ao efetivamente recolhido ao Estado, impõe-se observar que não se está tratando dos valores relacionados ao pagamento do imposto estadual no presente processo, mas sim da base de cálculo da PIS/COFINS, que, sendo a receita bruta, considera o valor incidente de ICMS sobre a operação de venda ou prestação de serviço, que é calculado “por dentro” e faz parte do valor total da nota fiscal, destacado apenas para fins de controle (art. 13, §1º, I, da Lei Complementar nº 87/96). Neste sentido indicou o STF na ementa do RE 574.706, já mencionado: O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. E também já decidiu o TRF/4ª Região: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. ICMS. BASE DE CÁLCULO. VALOR DESTACADO NA NOTA. O valor destinado pela empresa ao pagamento do ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e COFINS, aí não importando a não-cumulatividade do ICMS ou o valor a ser creditado pelo contribuinte do ICMS. É adequado considerar o valor destacado na nota de saída como não incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS. (TRF4, AG 5036973-21.2017.4.04.0000, SEGUNDA TURMA, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 21/09/2017) Com isso, não há risco de compensação a maior pois o valor efetivamente recolhido a título de ICMS é irrelevante para a definição da base de cálculo da PIS/COFINS. Nessa senda, evidenciado o direito, há de ser deferida a tutela antecipada pretendida. Conclusão Ante o exposto, defiro a antecipação de tutela, para declarar o direito da autora de excluir o ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias da base de cálculo das parcelas vincendas do PIS e da COFINS,  forte no art. 311, II, do CPC. Intimem-se. Cite-se. Vinda a resposta da ré, à réplica no prazo legal. Ato contínuo, venham conclusos para sentença. Requer a parte agravante, em síntese, que seja cassanda a decisão agravada, a fim de manter a exigibilidade da cobrança do PIS e da COFINS sobre o valor do ICMS devido, bem como para permitir que a União pratique quaisquer atos de cobrança ou sanção em virtude do não recolhimento das referidas contribuições sobre o ICMS (negativa de expedição de certidão de regularidade fiscal, inclusão/manutenção do nome da autora no CADIN e ajuizamento de execução fiscal). É o relatório. Decido. Admissibilidade O recurso deve ser admitido, uma vez que a decisão agravada está prevista no rol taxativo do artigo 1.015 do CPC/2015 e os demais requisitos de admissibilidade também estão preenchidos. Efeito suspensivo O agravante postula a suspensão da eficácia da decisão recorrida. De regra, os recursos não acarretam automática suspensão dos efeitos da decisão recorrida. Todavia, a pedido da parte recorrente, o Relator pode determinar a suspensão de sua eficácia, desde que preenchidos, simultaneamente, os requisitos do parágrafo único do artigo 995 do CPC/2015, verbis: Art. 995.  Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso. Parágrafo único.  A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. De início registro que, em exame de mérito do presente agravo de instrumento, não verifico, pelo que consta dos autos, a presença de risco de dano irreparável ou de difícil reparação que torne imprescindível a manifestação quanto à matéria de direito controvertida, podendo aguardar a instrução regular do processo, à luz dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, ainda mais se considerado o célere tramite do processo eletrônico. A seguir reproduzo precedentes deste Tribunal, no sentido de que o risco de dano irreparável ou de difícil reparação é requisito necessário para o exame de mérito do agravo de instrumento: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO DE CONHECIMENTO. PROCEDIMENTO COMUM. TUTELA DE URGÊNCIA. PERIGO DA DEMORA. A concessão da tutela provisória de urgência depende da demonstração do perigo da demora.   (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5006084-84.2017.404.0000, 2ª TURMA, Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 17/05/2017) AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. Não demonstrada a presença do perigo da demora, incabível a concessão da liminar. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005406-69.2017.404.0000, 1ª TURMA, Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 06/04/2017) TRIBUTÁRIO. AGRAVO. PROCEDIMENTO COMUM. TUTELA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. PERIGO DA DEMORA. AUSÊNCIA DA DEMONSTRAÇÃO DE URGÊNCIA. 1. Ausente a demonstração de risco de dano grave, irreparável ou de difícil reparação, deve-se aguardar a instrução regular do processo, à luz dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. 2. Não se encontram presentes, em exame precário realizado em sede de agravo de instrumento, todos os requisitos necessários à inversão da regra de entrega da prestação jurisdicional ao final da demanda, por meio de antecipação da tutela. 3. Não há fato extremo que reclame urgência e imediata intervenção desta instância revisora.   (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5031200-97.2014.404.0000, 2ª TURMA, Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 29/03/2017)

TRIBUTÁRIO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. FALTA DE PERIGO. 1. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. 2. Não demonstrada a presença do perigo da demora, incabível a concessão da liminar. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5050847-10.2016.404.0000, 1ª TURMA, Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 17/03/2017) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM PROCEDIMENTO COMUM. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. 1. O art. 300, do novo CPC, preconiza que “a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.” 2. Caso em que não estão presentes os requisitos necessários ao deferimento da medida antecipatória. 3. Deve o recorrente aguardar a solução do litígio na via regular da prolação de sentença, já que não lhe socorre fundamento fático/jurídico suficiente para que lhe sejam antecipados os efeitos da tutela. 4. Agravo desprovido. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001412-33.2017.404.0000, 2ª TURMA, Juiz Federal ROBERTO FERNANDES JUNIOR, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/04/2017) Desta forma, não encontro nas alegações da parte agravante fato extremo que reclame urgência e imediata  intervenção desta instância revisora. Ante o exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo. À parte agravada para contrarrazões. Após, voltem conclusos para inclusão em pauta.   (TRF4, AG 5040476-16.2018.4.04.0000, SEGUNDA TURMA, Relatora LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, juntado aos autos em 29/10/2018)

TRF3

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. JULGAMENTO ADSTRITO AOS FUNDAMENTOS DA REPERCUSSÃO GERAL. REJEIÇÃO.

1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o artigo 1.022 do Código de Processo Civil vigente, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição existente no julgado. O caráter infringente dos embargos somente é admitido a título excepcional, quando a eliminação da contradição ou da omissão decorrer, logicamente, a modificação do julgamento embargado.
2. No caso dos autos, não se verifica qualquer omissão no julgamento impugnado, mas mera irresignação da parte com a solução dada pela Turma, uma vez que o ICMS passível de exclusão é o incidente sobre a operação de venda, isto é, o que compõe o faturamento da empresa e não o ICMS a pagar (que corresponde à diferença entre o valor do ICMS devido sobre as operações de saída de mercadorias ou prestação de serviços e o valor do ICMS cobrado nas operações anteriores, pois o ICMS é tributo não cumulativo).
3. É certo que a questão foi devidamente enfrentada no RE nº 574.706, não havendo dúvidas de que o ICMS a ser abatido não é o pago ou recolhido, mas o ICMS destacado na nota fiscal de saída.
4. Ademais, despropositada a pretensão da embargante, uma vez que, no exercício da retratação, esta Turma julgadora não pode decidir além do que foi firmado no RE nº 574.706/PR, estando o julgamento adstrito aos fundamentos da repercussão geral, conforme dispõe o artigo 1.040, II, do Código de Processo Civil.
5. Sob outro aspecto, o juiz não está adstrito a examinar todas as normas legais trazidas pelas partes, bastando que, in casu, decline os fundamentos suficientes para lastrear sua decisão.
6. Embargos de declaração rejeitados.

(TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA,  Ap – APELAÇÃO CÍVEL – 308551 – 0000468-31.2007.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, julgado em 18/04/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:25/04/2018 )

PROCESSUAL CIVIL. DUPLOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. IMPOSSIBILIDADE À LUZ DO ENTENDIMENTO EXARADO PELO STF NO RE Nº 574.706. NECESSIDADE DE SOBRESTAMENTO. OMISSÃO ALEGADA PELA UNIÃO FEDERAL NÃO CARACTERIZADA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA UNIÃO NÃO ACOLHIDOS. MANUTENÇÃO DOS CRÉDITOS CALCULADOS SOBRE AS AQUISIÇÕES DOS BENS E SERVIÇOS. ICMS SOBRE O FATURAMENTO. EMBARGOS NÃO ACOLHIDOS.

1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o artigo 1.022 do Código de Processo Civil vigente, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição existente no julgado. O caráter infringente dos embargos somente é admitido a título excepcional, quando a eliminação da contradição ou da omissão decorrer, logicamente, a modificação do julgamento embargado.
2. Ao contrário do alegado pela União Federal, o julgamento impugnado não padece de quaisquer vícios previstos no artigo 1.022 do CPC/2015, revelando, na realidade, mera contrariedade com a solução adotada, o que, por certo e evidente, não é compatível com a via dos embargos de declaração. Embora a decisão não haja transitado em julgado e conste requerimento de modulação de efeitos, possui eficácia imediata e serve de orientação aos processos pendentes. Como ressaltado no decisum embargado, o próprio Supremo Tribunal Federal tem aplicado o julgamento a outros casos similares (RE nº 939.742 e 1028359).
3. A base de cálculo do ICMS é o valor da operação, conforme prevê o artigo 13, I, da Lei Complementar nº 87/96. O ICMS incidente sobre a operação é calculado aplicando-se uma alíquota sobre o valor da operação. O valor da operação de venda, por sua vez, compõe o faturamento da empresa, que é a base de cálculo do PIS e da COFINS. Assim, o ICMS passível de exclusão da receita e que a compõe é o ICMS incidente sobre a operação, que é o destacado na nota fiscal de saída. É exatamente esse valor que o Fisco quer tributar como receita bruta da pessoa jurídica e não o ICMS a pagar (que corresponde à diferença entre o valor do ICMS devido sobre as operações de saída de mercadorias ou prestação de serviços e o valor do ICMS cobrado nas operações anteriores, pois o ICMS é tributo não cumulativo).
4. A e. Ministra Relatora Carmem Lúcia, no mencionado RE nº 574.706, enfrentou a questão não deixando dúvidas de que o ICMS a ser abatido não é o pago ou recolhido, mas o ICMS destacado na nota fiscal de saída. (…). ‘Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na “fatura” é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições’.
5. No exercício da retratação, esta Turma julgadora não pode decidir além do que foi firmado no RE nº 574.706/PR, estando o julgamento adstrito aos fundamentos da repercussão geral, conforme dispõe o artigo 1.040, II, do Código de Processo Civil.
6. O escopo de prequestionar a matéria para efeito de interposição de recurso especial ou extraordinário perde relevância, em sede de embargos de declaração, se não demonstrada a ocorrência de qualquer das hipóteses previstas no artigo 1.022 do CPC/2015.
7. Embargos de declaração da União Federal rejeitados.
8. Embargos de declaração da impetrante rejeitados.

(TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA,  Ap – APELAÇÃO CÍVEL – 300605 – 0002938-20.2007.4.03.6105, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, julgado em 24/01/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:31/01/2018 )

TRF5

TRIBUTÁRIO. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RE 574.706/PR. TESE FIXADA EM REPERCUSSÃO GERAL. EVENTUAL MODULAÇÃO DOS EFEITOS. DESNECESSIDADE DE SUSPENSÃO DO PROCESSO. ADC 18. PRAZO DE SUSPENSÃO PARA O JULGAMENTO DAS AÇÕES EXPIRADO. VALOR DESTACADO NA NOTA FISCAL. NÃO INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO. DIREITO À COMPENSAÇÃO. NECESSIDADE DE TRÂNSITO EM JULGADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional contra sentença que, em ação ordinária, julgou procedente o pedido da autora para excluir da base de cálculo do PIS e COFINS pagos pela empresa contribuinte os valores despendidos a título de ICMS, deferiu o pedido de compensação dos valores pagos, respeitado o quinquênio que antecedeu o ajuizamento da ação, e condenou a União ao pagamento de honorários advocatícios.
2. O Supremo Tribunal Federal – STF, no julgamento do RE 574706/PR, sob o rito de repercussão geral, firmou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”, em regime de repercussão geral.
3. Não há exigência do trânsito em julgado para a aplicação da tese firmada pelo Tribunal Superior, conforme apontado pelo art. 1.040, caput e III, CPC/15. Precedente neste sentido: STF, ARE 930647 AgR, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 15/03/2016.
4. A Lei 12.973/2014, ao alterar as Leis 10.637/02 e 10.833/03, não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF no RE 574.706. A interpretação que se deve dar aos dispositivos das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2002, quando definem a receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte é no sentido de que somente podem abarcar aquilo que efetivamente ingressa na disponibilidade patrimonial do obrigado pelo PIS e pela COFINS.
5. Expirado o prazo de suspensão para o julgamento das ações que discutem a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, fixado pelo egrégio Supremo Tribunal Federal na Medida Cautelar na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 18/DF, não há empecilho ao julgamento da matéria ora discutida.
6. O próprio Supremo Tribunal Federal, em sessão do dia 03.04.18, reafirmou o entendimento firmado no Recurso Extraordinário 574.706, ao julgar, entre outros, os RE 330.582, RE 352.759, AI 497.355, AI 700.220, RE 355.024, RE 362.057, RE 363.988 e RE 388.542, o que evidencia a força do referido precedente, que pacificou a controvérsia.
7. A necessidade de se apurar o exato valor da mercadoria antes da incidência do imposto impõe que o valor do ICMS, destacado na nota fiscal para simples registro contábil-fiscal, também não deve ser incluído na base de cálculo da PIS/COFINS.
8. A compensação dos valores pagos deve ser realizada após o trânsito em julgado da demanda, respeitado o quinquênio que antecedeu o ajuizamento da ação, e condenou a União ao pagamento de honorários advocatícios.
9. Apelação a que dá parcial provimento, apenas para clarificar que o direito à compensação somente se opera com trânsito em julgado da decisão judicial.

(PROCESSO: 08039294720174058500, AC/SE, DESEMBARGADOR FEDERAL ROGÉRIO FIALHO MOREIRA, 3ª Turma, JULGAMENTO: 29/09/2018, PUBLICAÇÃO)

Amal Nasrallah

A Autora é advogada, sócia da  Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.