O Secretário Municipal da Fazenda de São Paulo proferiu o Parecer Normativo SF nº 1 de 18/07/2017 de caráter interpretativo (que pode ser aplicado ao passado), impositivo e vinculante para todos os órgãos da Secretaria da Fazenda do Município de São Paulo, no sentido que será exigido ISS sobre licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação, por meio de suporte físico ou por transferência eletrônica de dados (“download de software”), ou quando instalados em servidor externo (“Software as a Service – SaaS”), independente do software ter sido programado ou adaptado para atender à necessidade específica do tomador (“software por encomenda”) ou ser padronizado (“software de prateleira ou ‘off the shelf'”).
O Parecer Normativo também revogou as disposições em contrário bem como as Soluções de Consulta emitidas antes da publicação do Parecer e com ele em desacordo, independentemente de comunicação aos consulentes.
Com esse Parecer Normativo, o Município de São Paulo, ignora totalmente a decisão consolidada do Supremo Tribunal Federal (RE 176.626-SP -DJU de 11.12.98), no sentido de que (i) os programas de computadores desenvolvidos para clientes de forma personalizada são serviços e geram incidência de tributo do ISS (chamados de softwares personalizados), por outro lado, (ii) os programas de computadores produzidos em larga escala, (chamados de softwares de prateleira), caracterizam-se mercadoria sujeitos à incidência de ICMS.
De fato, pelo Parecer Normativo pretende tributar todos os softwares pelo ISS, abarcando inclusive o passado.
Com isso se instala nova guerra fiscal entre o Estado e o Município de SP, na qual as únicas vítimas serão os contribuintes, que serão constrangidos pelos dois entes políticos a recolher os dois impostos (ICMS e ISS) sobre os softwares de prateleira.
Em vista disso, é prudente que o sujeito passivo atingido com essa norma e que recolhe ou recolheu ICMS sobre o software de prateleira tome precauções jurídicas por meio de medidas judiciais, para evitar autuações sobre o passado e sobre o futuro, pois certamente o Município irá exigir o ISS sobre essas operações.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
