O Supremo Tribunal Federal decidiu no RE nº 601.314/SP, que é constitucional a requisição direta de informação pela Administração Tributária às instituições financeiras dentro do processo administrativo fiscal, nos termos do artigo 6º da Lei Complementar nº 105/01, que autoriza a quebra de sigilo bancário pelo fisco, para fins de apuração de créditos tributários.
A mesma posição foi consolidada no Superior Tribunal de Justiça que também decidiu pela legalidade da requisição direta de informações pela Autoridade Fiscal às instituições bancárias sem prévia autorização judicial para fins de constituição de crédito tributário no âmbito do processo administrativo fiscal, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.134.665/SP.
Ocorre que , tais decisões das Cortes Suprema e Superior tratam de quebra de sigilo bancário sem autorização judicial para apuração de crédito tributário em procedimento administrativo fiscal.
Contudo, o STJ decidiu recentemente que a quebra de sigilo bancário sem autorização judicial para apuração de responsabilidade criminal em sede de processo penal é vedada para fins de utilização no processo penal de prova emprestada – do procedimento fiscal – sem autorização judicial.
De acordo com o julgado do STJ:
“… a quebra do sigilo bancário para investigação criminal deve ser necessariamente submetida à avaliação do magistrado competente, a quem cabe motivar concretamente seu decisum , em observância aos artigos 5º, XII e 93, IX, da Carta Magna.
A inviolabilidade do sigilo de dados para fins de investigação criminal ou instrução processual penal é garantia constitucional inserta no artigo 5º, inciso XII, da Carta da República. Assim, ao menos no âmbito do processo penal, é imprescindível que a excepcionalidade de tal garantia constitucional passe pelo crivo do Poder Judiciário.
Destarte, conquanto seja legal e constitucional a remessa de dados bancários pela instituição financeira à Receita Federal para fins de apuração de créditos tributários, é inequivocamente incabível o envio, sem autorização judicial, de tais informações ao parquet para fins de apuração de eventual responsabilidade penal do contribuinte”.
Segue ementa do Julgado
RESTITUIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL PELO STF PARA FINS DO ARTIGO 1.030, II, CPC PARA ADEQUAÇÃO AO RE 601.314/SP JULGADO EM REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE DIVERGÊNCIA. MATÉRIA DISTINTA. DIREITO PROCESSUAL PENAL. OFERECIMENTO DE DENÚNCIA COM BASE EM PROVA EMPRESTADA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PROVA ILÍCITA. 1. O Pretório Excelso, apreciando matéria de direito financeiro e tributário, no RE nº 601.314/SP, afirmou a constitucionalidade do artigo 6º da LC 105/01 que autoriza a requisição direta de informação pela Administração Tributária às instituições financeiras dentro do processo administrativo fiscal, para fins de apuração de créditos tributários. E tal compreensão não discrepa do entendimento também consolidado nesta Corte de Justiça no Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.134.665/SP. 2. No âmbito da matéria criminal, por outro lado, resulta incontroverso do constructo normativo, doutrinário e jurisprudencial pátrio que é peremptoriamente vedada a utilização no processo penal de prova emprestada – do procedimento fiscal – sem autorização judicial. 3. Tratando-se de questões jurídicas distintas, não há divergência que requisite o juízo de retratação. 4. Acórdão mantido com fulcro no artigo 1.041 do CPC. (REsp 1402649/BA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 14/02/2017, DJe 22/02/2017)
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
