O STF reconheceu a repercussão geral sobre o seguinte tema: possibilidade de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal. Trata-se do Leading Case: RE 835818.
Créditos presumidos são créditos fictícios lançados na escrita fiscal que resultam em diminuição ou anulação da carga tributária da mercadoria. Não são originados pelas entradas de mercadorias tributadas pelo ICMS. Consubstanciam-se em uma presunção de crédito do imposto estadual sobre valores apurados com substrato nas operações realizadas pelo contribuinte.
Pois bem, o PIS e a Cofins não podem incidir sobre os valores de créditos presumidos de ICMS, visto que estes não tem natureza de receita, pois: a) mesmo que evitem uma maior diminuição patrimonial não se consubstanciam em elemento positivo de aumento patrimonial, posto que não criam riqueza nova e tampouco expectativa de lucro; b) não se caracterizam como ingresso de numerário ou direito no ativo; c) são valores recebidos de terceiros gratuitamente; d) os créditos não são alcançados em decorrência do exercício da atividade social da empresa e, portanto, está ausente o requisito da contraprestação por atividade; e) não indicam a capacidade contributiva da entidade. Portanto, sobre eles não pode recair o PIS e a COFINS.
O STJ já tem jurisprudência pacífica favorável ao contribuinte no sentido de que os valores provenientes do crédito do ICMS não ostentam natureza de receita ou faturamento, mas mera recuperação de custos na forma de incentivo fiscal concedido pelos governos estaduais para desoneração das operações, não integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
Contudo, quem dará a última palavra sobre a questão será o STF, visto que o conceito de faturamento e receita, no que diz respeito à base de cálculo do PIS e da COFINS, apesar de constar em lei federal, apresenta índole constitucional e, portanto, ao final o STF tem competência para conhecer da questão.
Ainda não há precedente sobre a matéria no STF, mas a tese é sólida e tem fundamentos jurídicos de peso que permitem reconhecer o direito dos contribuintes.
Sobre o tema, neste blog:
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
