Os incentivos fiscais concedidos pelos Estados para atrair investimentos, em especial, aos importadores, apesar de diminuir a carga de ICMS, em regra, aumentam a carga do IRPJ, CSLL, PIS e Cofins não cumulativos.
De fato, a concessão de incentivos fiscais relativos ao ICMS é uma prática que tem sido adotada como meio de atrair e manter investimentos pelos Estados e Distrito Federal. Dentre os benefícios concedidos, os créditos presumidos de ICMS, também conhecidos como créditos outorgados, são os mais utilizados. Quase TODOS os Estados o concedem no pacote dos incentivos.
Créditos presumidos são créditos fictícios lançados na escrita fiscal que resultam em diminuição ou anulação da carga tributária da mercadoria (ICMS). Não são originados pelas entradas de mercadorias tributadas pelo ICMS. Consubstanciam-se em uma presunção de crédito do imposto estadual sobre valores apurados com substrato nas operações realizadas pelo contribuinte.
Ocorre que esses créditos têm sobrado na escrita fiscal dos contribuintes e facilmente atingem a casa dos milhões. Depois da entrada em vigor da Resolução nº 13, de 2012, do Senado Federal, que ficou estabelecida a alíquota de 4% do ICMS nas operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior a situação se agravou, pois cada vez mais “sobram” créditos de ICMS.
Assim, se é verdade que o contribuinte vem pagando menos ICMS, também é verdade que a carga tributária federal aumentou muito, pois a Receita Federal entende que o valor de crédito presumido integra a base de cálculo do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS.
Segundo a Receita:
(i)o crédito presumido do ICMS, ao configurar diminuição de custos e despesas, aumenta indiretamente o lucro tributável e, portanto, deve compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL;
(ii)não existe amparo legal que autorize as empresas sujeitas ao recolhimento na forma não cumulativa excluam os créditos presumidos da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Para afastar a tributação, um contribuinte importador, em processo conduzido pelo nosso escritório, impetrou mandado de segurança nº 500212668.2015.4.04.7208/SC, distribuído para a 2ª Vara Federal de Florianópolis, objetivando afastar a incidência dos tributos federais sobre os créditos presumidos acumulados.
Ao analisar o Mandado de Segurança, o d. Juiz Federal Hildo Nicolau Peron da 2ª Vara Federal de Florianópolis, proferiu decisão interessante declarando “o direito de a impetrante excluir da base de cálculo de cálculo o crédito tributário decorrente da inclusão do crédito presumido do ICMS nas bases de cálculo do IRPJ, CSLL e das contribuições ao PIS e COFINS”.
De acordo com a sentença:
a) Os créditos presumidos de ICMS não integram a base do PIS, Cofins, IRPJ e CSLL, pois se o ICMS integrasse a base de cálculo destes tributos, os Estados estariam interferindo na tributação do imposto e das contribuições sociais (que são de competência exclusiva da União), pois bastaria um Estado aumentar ou diminuir a alíquota do ICMS, ou conceder isenção ou diferimento, outorgar créditos presumidos, para haver alterações nos valores dos tributos federais;
b) Esta situação “fere flagrantemente o princípio constitucional do pacto federativo” e “o princípio constitucional da uniformidade tributária, previsto no art. 151, inciso I, da Constituição Federal” (…), pois “os tributos federais devem ser uniformes em todo o território nacional, somente admitida a concessão de incentivos fiscais em caráter excepcional, apenas para ‘promover o equilíbrio do desenvolvimento socioeconômico entre as diferentes regiões do país’” ;
c) Caso o ICMS integrasse a base de cálculo dos tributos federais, “a União estaria instituindo tributo não uniforme, pois, como exposto, tais contribuições seriam maiores ou menores conforme a alíquota do ICMS de cada Estado, ou conforme as isenções, as reduções de base de cálculo e os diferimentos de tal imposto concedidos pelos Estados”. Ou seja, a alíquota real do PIS e da COFINS e do IPRJ e CSLL “iria variar entre os Estados, a depender da regulação do ICMS dada por estes”.
d) “Tomando-se por base o conceito de receita ou faturamento, necessário à incidência dos referidos tributos, é de se concluir que os créditos presumidos de ICMS não integram receita nova, ou acrescida; e não configuram ingressos de recursos para o contribuinte, mas sim redução de custos na operação relacionada. E, como não há entrada de recursos financeiros decorrentes, a hipótese se situa fora do campo de incidência do IRPJ e da CSLL” , bem como do PIS e Cofins.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
