A tributação do “software” é tratada de forma diferente quando se trata de “software” produzido sob encomenda “personalizado”, ou “software” de prateleira: (i) o primeiro é definido pela doutrina e pela jurisprudência pátria como “programa de computador produzido sob encomenda para atender a necessidade específica de determinado usuário”; (ii) o segundo é definido como “programa de computador produzido em larga escala de maneira uniforme e colocado no mercado para aquisição por qualquer interessado sob a forma de cópias múltiplas”.
Em vista dessa diferenciação, o Supremo Tribunal Federal – STF e o Superior Tribunal de Justiça – STJ já assentaram o entendimento no sentido de que os programas de computador desenvolvidos para clientes de forma personalizada são serviços e geram incidência de tributo do ISS, por outro lado, o programa de computador produzido em larga escala, ou chamado, “software” de prateleira, caracteriza mercadoria sujeito à incidência de ICMS.
Assim, o “software” de prateleira é considerado mercadoria. Ocorre que:
- O fato gerador do PIS/Importação e da Cofins/Importação no que concerne a mercadorias é a entrada de bens estrangeiros no território nacional (art. 3º, I da Lei nº 0.865/2004).
- Por outro lado, o Imposto sobre a Importação incide sobre mercadoria estrangeira e tem como fato gerador sua entrada no Território Nacional (art. 1º do Decreto-lei nº 37/66)
- Quanto ao IPI/Importação: considera-se ocorrido o fato gerador, quando realizado o desembaraço aduaneiro de produtos de procedência estrangeira.
- No que concerne ao ICMS/Importação, considera ocorrido o fato gerador quando concretizado o desembaraço aduaneiro (art. 12 da LC 18/87/96).
Contudo, na importação do “software” de prateleira via “download” não há entrada física de mercadoria, nem desembaraço aduaneiro, razão pela qual não há incidência destes tributos. Além disso, quanto ao ICMS não há possibilidade de se inferir a base de cálculo para o “software” “de prateleira”, e por mais esta razão não há incidência deste imposto.
Em suma, para os “softwares” de prateleira (mercadoria) adquiridos via “download” não há importação para fins aduaneiros, pois não ocorre a entrada física de mercadoria .
Assim, o “software” de prateleira importado via download não é registrado no Siscomex.
Por outro lado, o “software” de prateleira também não é item de registro no Siscoserv, visto que também não é serviço.
Este entendimento inclusive é adotado pelos fiscos federal e estadual, conforme reconhecido em diversas soluções de consulta abaixo transcritas:
Cofins/Importação e PIS/Importação
“A aquisição de programa de computador na modalidade “software” de prateleira desenvolvido e comercializado no exterior e obtido através de “download” na rede mundial de computadores não constitui fato gerador do PIS/Importação e da Cofins/Importação”. (Solução de Consulta nº 149 de 05 de Agosto de 2013 – Disit 9)
Imposto sobre a Importação – II
“A aquisição de programa de computador na modalidade “software” de prateleira desenvolvido e comercializado no exterior e obtido através de “download” na rede mundial de computadores não constitui fato gerador do II”. (Solução de Consulta nº 149 de 05 de Agosto de 2013 – Disit 9).
IPI/Importação
“A aquisição de programa de computador na modalidade “software” de prateleira desenvolvido e comercializado no exterior e obtido através de “download” na rede mundial de computadores não constitui fato gerador do IPI” (Solução de Consulta nº 149 de 05 de Agosto de 2013 – Disit 9).
ICMS/Importação
O Decreto 61.791 do Governador do Estado de SP estabelece que “não será exigido o imposto em relação às operações com softwares, programas, aplicativos, arquivos eletrônicos, e jogos eletrônicos, padronizados, ainda que sejam ou possam ser adaptados, quando disponibilizados por meio de transferência eletrônica de dados (download ou streaming), até que fique definido o local de ocorrência do fato gerador para determinação do estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto.”
ISS/Importação
Não incide, pois se trata de mercadoria.
Por outro lado, sobre a remessa ao exterior dos valores pagos a título de licença de uso de “software” de prateleira, adquirido via “download” não há incidência do IRRF e da CIDE, pois se trata de pagamento de mercadoria, conforme se verifica das respostas à consulta da Receita Federal:
IRRF
“As importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas ao exterior, para pagamento de licença de uso de programas de computador (softwares), adquiridos por meio de “download”, via Internet, estão sujeitas à incidência do Imposto de Renda na Fonte à alíquota de 15%.
Todavia, por tratar-se de mercadorias, não estão sujeitas à incidência do imposto as importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas ao exterior pela aquisição de softwares produzidos em larga escala e de maneira uniforme, colocados no mercado para aquisição por qualquer interessado, sem envolver rendimentos de direitos autorais” (Solução de Divergência COSIT Nº 27 de 30 de Maio de 2008 e Solução de Consulta nº 83 de 08 de Agosto de 2013 – Disit 7 e (Solução de Consulta nº 149 de 05 de Agosto de 2013 – Disit 9).
CIDE
“Não estão sujeitos à incidência da Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (Cide) os valores remetidos ao exterior em pagamento pela aquisição ou pela licença de direitos de comercialização de “software” sob a modalidade de cópias múltiplas “software de prateleira” (Solução de Divergência COSIT Nº 27 de 30 de Maio de 2008, Solução de Consulta nº 83 de 08 de Agosto de 2013 – Disit 7 e (Solução de Consulta nº 149 de 05 de Agosto de 2013 – Disit 9).
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
