Uma das grandes disputas na esfera do ICMS decorre do fato de que alguns Estados dão benefícios fiscais na esfera do ICMS sem a autorização de Convênio no âmbito do Confaz. Esses benefícios são concedidos de diversas formas, tais como: outorga de créditos presumidos do ICMS que reduzem o imposto a pagar no Estado que concedeu o benefício; incentivo creditício na forma de empréstimo para pagamento do imposto devido (diferimento no pagamento do tributo).
Ocorre que, para a concessão de benefícios fiscais relativos ao ICMS pelo Estado-membro deve haver consenso entre os Estados e do Distrito Federal, formalizado através de Convênio no âmbito do CONFAZ (cf. CF/88 art. 155, § 2º, I, e XII, “g” e Lei Complementar nº 24/1975).
Em vista disso, os demais Estados não aceitam o crédito total do ICMS, correspondente à entrada de mercadoria enviada a estabelecimento localizado nos seus territórios, por estabelecimento localizado em outra unidade federada que se beneficie com incentivos fiscais. Geralmente os Estados somente admitem o crédito até o montante em que o imposto tenha sido efetivamente cobrado pela unidade federada de origem.
Essa posição dos fiscos estaduais levou à lavratura de milhares de autos de infração pelo país. Contudo, o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo favoravelmente ao contribuinte, admitindo o crédito integral.
Seguem abaixo as razões pelas quais o Superior Tribunal de Justiça tem decidido favoravelmente aos contribuintes:
(i) “Se outro Estado da Federação concede benefícios fiscais de ICMS sem a observância das regras da LC 24/75 e sem autorização do CONFAZ, cabe ao Estado lesado obter junto ao Supremo, por meio de ADIn, a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo de outro Estado … e não simplesmente autuar os contribuintes sediados em seu território” (RMS 31.714/MT, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 3/5/2011, DJe 19/9/2011)
(ii) Os tipos de benefícios concedidos, em regra, “não impedem o creditamento pela entrada nem impõe o estorno do crédito já escriturado quando da saída da mercadoria, pois tanto a CF/88 (art. 155, § 2º, II) quanto a LC 87/96 (art. 20, § 1º) somente restringem o direito de crédito quando há isenção ou não-tributação na entrada ou na saída, o que deve ser interpretado restritivamente” (RMS 31.714/MT, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 3/5/2011, DJe 19/9/2011)
(iii) O crédito do imposto em regime de não-cumulatividade não é relacionado ao efetivo recolhimento do ICMS na etapa anterior, bastando que haja a incidência tributária.
(iv) “Pensar diferente resultaria, no caso concreto, na possibilidade de o estado de destino, em prejuízo ao contribuinte, apropriar-se da totalidade do incentivo fiscal concedido pelo estado de origem, tornando-o sem efeito, situação essa que conspira contra a autonomia fiscal dos entes federados, que só pode ser regulada por norma de caráter nacional” (REsp 1.125.188/MT, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 28/05/2010).
Finalmente destaco que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da questão no RE 628075 e vai analisar a questão à luz da Constituição Federal, nos seus artigos 1º; 2º; 102; 155, § 2º, I.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
