A tese chamada de compensação cruzada tem chamado a atenção da Fazenda Nacional.
Trata-se do seguinte:
A compensação tributária sofreu muitas alterações nos últimos anos.
Um fato marcante é que, até 2018, a compensação tributária de contribuições previdenciárias era regrada de forma diferenciada, em relação com a compensação relativa aos demais tributos administrados pela Receita Federal.
A Lei 8.212/91, delegou à Receita Federal tratar das contribuições previdenciárias, ao estabelecer no seu artigo 89, que que as contribuição das empresas, incidentes sobre a remuneração paga ou creditada aos segurados a seu serviço; as dos empregadores domésticos e as dos trabalhadores, incidentes sobre o seu salário-de-contribuição, bem como as contribuições instituídas a título de substituição e as contribuições devidas a terceiros somente poderão ser restituídas ou compensadas nas hipóteses de pagamento ou recolhimento indevido ou maior que o devido, nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.
A IN RFB n° 1.717/2017 que trata da compensação no âmbito infra-legal, em sua redação original, estabelecia que o sujeito passivo que apurar crédito relativo às contribuições previdenciárias, inclusive a CPRB, poderia utilizá-lo na compensação de contribuições previdenciárias (art. 84). Vale dizer, a IN limitava à compensação a tributos da mesma espécie.
Resumindo, a compensação das contribuições previdenciárias tinha normas próprias. Além disso, a compensação de contribuições previdenciárias deveria ser informada em “GFIP” na competência de sua efetivação. Quanto aos demais tributos administrados pela Receita Federal, regra geral, a compensação era realizada mediante o programa PER/DCOMP.
Sobreveio, porém, a Lei nº 13.670/2018, publicada em maio de 2018, que autorizou compensações entre débitos de contribuições previdenciárias contra créditos de quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.
Tendo em vista a nova lei, foi publicada a IN RFB n° 1.810/2018 de julho de 2018, que alterou a IN RFB n° 1.717/2017
Nos termos da nova norma, a compensação entre créditos e débitos de contribuições previdenciárias contra os de demais tributos administrados pela RFB é possível, desde que (i) a empresa utilize o eSocial para apuração das contribuições e, consequentemente, utilize a DCTF Web para informar os débitos previdenciários, e (ii) os créditos e os débitos tenham sido apurados após o início da utilização do eSocial e da DCTFWeb.
Caso não atenda esses requisitos o contribuinte somente poderá compensar as contribuições previdenciárias com tributos da mesma espécie.
Tendo em vista as restrições à compensação, estão sendo ajuizadas diversas ações judiciais para assegurar o direito de o contribuinte poder compensar créditos apurados antes da Lei nº 13.670/2018, mas que se tornaram definitivos após a lei (créditos decorrentes de ações que iniciaram antes de 2018, mas que transitaram em julgado depois do advento da Lei nº 13.670/2018).
E isso, porque o Superior Tribunal de Justiça nos autos do Recurso Especial nº 1.164.452/MG, julgado sob o sistema de recursos repetitivos, destacou que a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte.
Além disso, os créditos somente se tornam definitivos após o trânsito em julgado de ação e se o trânsito em julgado se deu em período posterior à entrada do contribuinte no eSocial, não pode haver restrições à sua utilização, podendo ser compensado com quaisquer tributos, inclusive as contribuições previdenciárias.
Acontece que a Advocacia-Geral da União, por meio da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, tem tentando impedir os pedidos de compensação cruzada de créditos anteriores ao eSocial, pois segundo a procuradoria, os valores envolvidos seriam bilionários.
Segundo o site da Advocacia Geral da União, a PGFN está autuando preventivamente, ou seja, antes da apreciação judicial de pedidos de tutela de urgência e liminares formulados pelos contribuintes é identificado o processo e a PGFN atua nos autos antes de sua intimação oficial, buscando evitar a concessão de liminares.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
