O STF julgou que a inclusão de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS em sua própria base de cálculo é constitucional. Essa orientação foi fixada no julgamento do RE 212.209/RS, segundo a qual, a quantia relativa ao ICMS faz parte do conjunto que representa a viabilização jurídica da operação e, por isso, integra a sua própria base de cálculo.
Por conta desse julgado do STF, algumas decisões judiciais têm entendido que o chamado “cálculo por dentro”, decorre de disciplina legal que encontra respaldo no texto constitucional e foi chancelada pela Suprema Corte que proclamou a constitucionalidade da sistemática de apuração. E, por essa razão, a inclusão do valor das contribuições do PIS e da Cofins em suas próprias bases de cálculo seria constitucional.
Não é bem assim. O Supremo Tribunal Federal julgou que o cálculo por dentro especificamente do ICMS seria constitucional, pois o ICMS integra efetivamente o valor da operação que é a base de cálculo do imposto estadual, pois quando alguém compra mercadoria de um vendedor paga o valor da mercadoria mais o ICMS, daí porque o ICMS compõe o valor da operação. Além disso, o crédito do ICMS do contribuinte é baseado no valor constante na nota fiscal das operações anteriores, vale dizer, o contribuinte é ressarcido.
O PIS e Cofins são completamente diferentes do imposto estadual, pois a base de cálculo é a receita do contribuinte que não guarda correlação com o valor da operação.
A sistemática de apuração é diferente, as disposições constitucionais que tratam dos tributos são diferentes.
O ICMS grava coisas ou atos relacionados a coisas, pois incide sobre circulação de mercadorias. O fato gerador do PIS e da Cofins, em contrapartida, decorre do recebimento de receita.
Dessa forma, não há como fazer analogia entre o decidido no RE 212.209/RS, que entendeu que o cálculo por dentro do ICMS é constitucional, com o cálculo por dentro do PIS e da Cofins.
A única analogia possível é com o decidido pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR. De se lembrar que, de acordo com entendimento proferido pelo Tribunal Pleno, sob a sistemática de repercussão geral, os tributos incidentes na operação que representam receita do Erário não devem compor a receita-faturamento, base de cálculo do PIS e da Cofins.
Naquele julgamento, o Supremo Tribunal Federal decidiu que “o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da Cofins” sob o fundamento de que o valor do tributo não se transmuda em faturamento/receita da pessoa jurídica, porque pertence ao Estado e, dessa forma, não significa incremento patrimonial ao contribuinte.
O mesmo entendimento, por analogia, deve ser aplicado aos demais tributos que são incluídos no valor do faturamento/receita e, por consequência, são levados para tributação do PIS e da Cofins, o que inclui as próprias contribuições.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
