TUSD 
A Primeira Seção do STJ, decidiu que a TUSD e TUST das faturas de energia integram a base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 986).
Houve modulação dos efeitos decisão para estabelece como ponto de partida a data do julgamento, pela Primeira Turma do STJ, do REsp 1.163.020 (dia 27 de março de 2017), pois houve mudança no entendimento sobre a TUSD e TUST, considerando que a jurisprudência do próprio STJ era favorável aos contribuintes.
De fato, a jurisprudência anterior do STJ tinha forte entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, uma vez que o fato gerador é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância que não se verifica na fase de distribuição e transmissão.
Dessa forma, até o dia 27 de março de 2017, estão mantidos os efeitos de decisões liminares que beneficiaram os consumidores de energia, para que, eles recolham o ICMS sem a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo. Nessa hipótese esses contribuintes deverão passar a incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS a partir da data da publicação do acórdão do Tema Repetitivo 986.
A modulação de efeitos não atinge os contribuintes que não entraram com ações, os que ajuizaram ações que não tinham tutela de urgência ou de evidência e os que ajuizaram ações, mas realizavam depósitos judiciais.
Foi fixada a seguinte tese:
“A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (Tust) e/ou Tarifa de Uso de Distribuição (Tusd), quando lançada na fatura de energia elétrica como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final, seja livre ou cativo, integra, para fins do artigo 13, parágrafo 1º, inciso II, alínea “a” da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.”
Cabe lembrar, que no dia 23/06/2022, foi publicada a Lei Complementar nº 194/2022, alterando a Lei 87/96 (Lei Kandir) com o objetivo de reconhecer a energia elétrica como bem essencial. Dentre outras alterações, a Lei Complementar definiu a não incidência de ICMS sobre os serviços de transmissão (TUST) e distribuição (TUSD) e encargos setoriais nas operações que envolvem energia elétrica. De fato, a nova lei introduziu o inciso X no art. 3º da Lei Kandir para determinar que: “o ICMS não incide sobre serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica”.
Inconformados, com a perda de arrecadação, diversos estados, por seus governadores, ajuizaram a ação direta de inconstitucionalidade – ADI 7195, junto ao STF alegando inconstitucionalidade formal do inciso X no art. 3º da Lei Kandir, por violação ao princípio da autonomia federativa e inconstitucionalidade material, pois o ICMS deve ser calculado sobre o preço praticado na operação final com a venda da energia elétrica, independentemente dos componentes internos da operação.
Ao analisar o pedido liminar da ADI, o Ministro Luiz Fux a concedeu, pois entendeu que a União exorbitou seu poder de legislar imiscuindo-se em questões relativas aos estados. Além disso, o Ministro consignou que a CF estabelece que o ICMS incide sobre o total da operação e não sobre o montante do bem consumido.
Posteriormente, a liminar proferida pelo Ministro Luiz Fux foi referendada pela maioria dos Ministros do STF.
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A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
