A Tese da TUSD e TUST sofre abalo com a decisão do STF.
Trata-se do seguinte:
A jurisprudência dos tribunais estaduais e do STJ possui forte entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, uma vez que o fato gerador é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância que não se verifica na fase de distribuição e transmissão.
No dia 28 de novembro de 2017, o STJ decidiu apreciar essa questão pelo sistema repetitivo, para finalmente acabar com as discussões judiciais. Para tanto, elegeu para julgar nessa sistemática o RESP 1.699.851/TO, RESP 1.692.023/MT e ERESP 1.163.020/RS, mas o julgamento ainda não foi pautado.
De lembrar também, que quando do julgamento do RE 1041816, em 08.2017, o Tribunal Pleno do STF decidiu que a inclusão dos valores tarifários da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação da energia elétrica é controvérsia que não possui estatura constitucional, pois não há ofensa direta ao Texto Constitucional, e que portanto, não lhe cabia julgar a questão, mas ao STJ.
Pois bem, no dia 23/06/2022, foi publicada a Lei Complementar nº 194/2022, alterando a Lei 87/96 (Lei Kandir) com o objetivo de reconhecer a energia elétrica como bem essencial. Dentre outras alterações, a Lei Complementar definiu a não incidência de ICMS sobre os serviços de transmissão (TUST) e distribuição (TUSD) e encargos setoriais nas operações que envolvem energia elétrica. De fato, a nova lei introduziu o inciso X no art. 3º da Lei Kandir para determinar que: “o ICMS não incide sobre serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica”.
Essa lei consolidou o entendimento majoritário dos tribunais, pois transformou em lei a jurisprudência dominante.
Inconformados, com a perda de arrecadação, diversos estados, por seus governadores, ajuizaram a ação direta de inconstitucionalidade – ADI 7195, junto ao STF alegando inconstitucionalidade formal do inciso X no art. 3º da Lei Kandir, por violação ao princípio da autonomia federativa e inconstitucionalidade material, pois o ICMS deve ser calculado sobre o preço praticado na operação final com a venda da energia elétrica, independentemente dos componentes internos da operação.
Ao analisar o pedido liminar da ADI, o Ministro Luiz Fux a concedeu, pois entendeu que a União exorbitou seu poder de legislar imiscuindo-se em questões relativas aos estados. Além disso, o Ministro consignou que a CF estabelece que o ICMS incide sobre o total da operação e não sobre o montante do bem consumido. Note-se que esse entendimento é totalmente contrário à jurisprudência dominante no STJ, que repita-se, entende que o ICMS incide sobre a energia elétrica que é efetivamente consumida pelo contribuinte.
Apesar do STF ter decidido anteriormente, pelo seu plenário, que não é competente para julgar a questão da TUST e da TUSD, pois não se trata de questão de natureza constitucional, o Ministro Fux deu seu parecer contrário à tese dos contribuintes em sede de liminar.
Posteriormente, a liminar proferida pelo Ministro Luiz Fux foi referendada pela maioria dos Ministros do STF.
Essa decisão já sinaliza fortemente que quem acabará decidindo a questão da inclusão da TUSD e TUST na base de cálculo do ICMS será o STF, ou se assim não for, poderá influenciar de forma contundente o julgamento que será feito pelo STJ.
Certo é que a tese dos contribuintes da TUSD e TUST que era francamente favorável, sofreu forte abalo e pode acabar não prevalecendo.
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A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.