Com a edição da Lei nº 14.789, de 29 de dezembro de 2023, foram instituídas novas regras relativas aos benefícios fiscais de ICMS, vale dizer, a equiparação entre subvenção para custeio e subvenção para investimento, foi expressamente revogada pela Lei nº 14.789, de 29 de dezembro de 2023.
Pois bem, fato é que os créditos presumidos de ICMS não mais são equiparados a subvenção para investimento e, a Receita Federal entende, que são tributados pelo IRPJ, CSLL, além do PIS e da Cofins.
Em vista disso, para que não sofram as exigências, algumas empresas que têm créditos presumidos de ICMS devem ingressar com ações.
E isso porque, o Superior Tribunal de Justiça, no EREsp nº 1.517.492/PR, assentou que, em face do princípio federativo, não é lícito à União tributar, como renda ou lucro, os valores relativos aos créditos presumidos de ICMS concedidos pelos estados federais. De fato, tais créditos não se constituem em lucro ou receita, ao invés, são incentivos financeiros.
Assim, a exigência de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre os valores de benefícios fiscais concedidos pelo Estado viola o princípio constitucional do pacto federativo, na medida em que a União Federal estaria invadindo a competência estadual, nulificando ou reduzindo o incentivo fiscal.
Muitos juízes têm concedido liminares, para afastar a exigência de tributação sobre os créditos presumidos. Hoje, no Mandado de Segurança 1002270-54.2024.4.01.3304, o juiz federal da 3ª Vara de Feira de Santana – BA, concedeu liminar.
Segundo a decisão, consoante a ‘jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça no EREsp 1517492/PR, ficou estabelecido que os incentivos fiscais de créditos presumidos de ICMS, outorgados pelos estados federados, não configuram fato gerador de tributação pela União, por não se qualificarem como renda ou lucro”.
Além disso, “o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 69 – Recurso Extraordinário 574.706 (com repercussão geral reconhecida, ocorrido em 15/03/2017), estabeleceu a tese de que o ICMS não integra a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.
Isso se dá pelo entendimento de que o valor do ICMS não constitui faturamento, pois não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, sendo apenas um ingresso de caixa.”
Em vista disso, foi deferido o pedido liminar para declarar que “os créditos presumidos de ICMS concedidos à impetrante a título de subvenção (incentivo fiscal) não compõem a base de cálculo do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS, desde que recolhidos pelo regime do “lucro real”.
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A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
