Proposta governamental para tributar incentivos fiscais estaduais fere o sistema federativo.
Diversas medidas que vêm sendo tomadas para aumentar a arrecadação miram discussões antigas no contencioso tributário que vem sendo decididas ao longo dos anos favoravelmente aos contribuintes.
O contencioso tributário é a forma pela qual o contribuinte consegue efetivamente exercer seus direitos, seja para afastar uma cobrança indevida, ou inconstitucional, seja para afastar uma tributação ilegítima e recuperar valores pagos indevidamente.
Muitas dessas discussões acabaram sendo convertidas em lei favoráveis os contribuintes, não porque tenha sido presente, ou favorecimento, mas porque passadas no crivo do Judiciário, esse órgão, exercendo sua competência, afasta leis inconstitucionais e ilegais que exigiam tributos de forma indevida.
O Judiciário é um órgão conhecido e obrigado à imparcialidade e visa garantir a justiça, na solução dos conflitos que lhe são apresentados.
Contudo, algumas medidas pretendem reverter com uma canetada discussões judiciais que levaram anos sendo debatidas. A mais recente intenção em alterar a tributação trata de uma discussão que há anos se debate no Judiciário está pacificada em pról do contribuinte.
O Ministro da Fazenda pretende que seja tributados benefícios fiscais concedidos pelos Estados aos contribuintes. De acordo com suas declarações, os benefícios fiscais concedidos pelos estados terão mais transparência, devendo se evitar perda de arrecadação para a União e tem afirmado que o governo pretende editar uma medida provisória para evitar que subvenções (benefícios fiscais) para investimentos nos estados sejam equiparadas a incentivos para custeio, e consequentemente tributados pelo IRPJ e CSLL.
Ocorre os benefícios fiscais concedidos pelos Estados foram analisados pelo STJ que entende que devem ser excluídos da tributação do IRPJ e CSLL pelo STJ. E a análise do STJ não passa pelo conceito desses incentivos (subvenções para custeio ou para investimentos). Pouco importa para o STJ de como esses benefícios são conceituados.
A jurisprudência do STJ, firmou-se no sentido de inviabilizar a inclusão de benefícios estaduais (créditos presumidos de ICMS) na base de cálculo do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), sob pena de interferência da União sob questão tributária de competência estadual e esvaziamento dos benefícios concedidos pelos Estados. Ou seja, a União Federal, não pode “tirar” do contribuinte benefício concedido pelos Estados, tributando o incentivo, pois isso fere o princípio federativo.
Quanto às alterações do art. 30 da Lei 12.973/2014 introduzidas pela LC 160/2017, o STJ decidiu que “a superveniência de lei, determinando a qualificação do incentivo fiscal estadual como subvenção de investimentos, não tem aptidão para alterar a conclusão de que a tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação ao princípio federativo” (AgInt nos EREsp 1.462.237/SC, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, DJe 21/03/2019).
Assim, não basta mudar a lei e reclassificar o conceito dos incentivos fiscais estaduais. Para tributá-los a União Federal teria que acabar com o princípio federativo, que é cláusula pétrea prevista na CF.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
