A exclusão do crédito presumido da base do PIS e Cofins pode ser definida a favor do contribuinte no STF.
Foi reconhecida a repercussão geral da tese no RE 835818, Tema 843. Ocorre que houve um primeiro julgamento da tese pelo Plenário Virtual em 2021.
Naquela oportunidade, o Ministro Relator Marco Aurélio, hoje aposentado, apresentou seu voto, propondo a fixação da seguinte tese: “Surge incompatível, com a Constituição Federal, a inclusão, na base de cálculo da Cofins e da contribuição ao PIS, de créditos presumidos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS”.
Acompanharam o Ministro Marco Aurélio, os Ministros Edson Fachin, Carmen Lúcia, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Roberto Barroso, formando maioria.
Foi aberta divergência pelo Ministro Alexandre de Moraes. Acompanharam a divergência os Ministros Gilmar Mendes, Nunes Marque e Luiz Fux.
O Ministro Dias Toffoli pediu vista, devolvendo os autos em 22/03/2021, para nova inclusão no Plenário Virtual, entre 02/04/2021 e 12/04/2021. Na reabertura o Ministro Dias Toffoli, votou seguindo a divergência aberta pelo Ministro Alexandre de Moraes.
Neste momento, o julgamento formou o quórum completo com os 11 Ministros sendo que 6 acompanharam o relator e 5 acompanharam o voto divergente, vencendo a tese proposta pelo Ministro Relator Marco Aurélio.
Após votação completa, inclusive depois do voto do próprio Ministro Gilmar Mendes, o eminente ministro com base na Resolução nº 642, de 14 de junho 2019 pediu destaque. Isso significa que o julgamento seria reiniciado
Após isso, o Ministro Marco Aurélio, relator, se aposentou, fato que colocou em risco o julgamento pró contribuinte.
Contudo, os ministros do Supremo Tribunal Federal, por iniciativa do Ministro Alexandre de Moraes, aprovaram no dia 09 de junho uma nova norma, pela qual, os votos de ministros aposentados ou que cessarão o exercício do cargo, proferidos em julgamento virtual permanecerão válidos. Por outro lado, não será possível pedido de destaque após proferido o 11º voto.
Com essa nova regra, a tese da exclusão dos créditos presumidos da base do PIS e da Cofins, aumenta a chance de ter êxito em pról dos contribuintes.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
