TJSP mantém pagamento da DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final. Trata-se do seguinte.
Um contribuinte impetrou mandado de segurança objetivando o reconhecimento do direito de não recolher o DIFAL – Diferencial de Alíquotas de ICMS e o Adicional de Alíquota do ICMS em relação ao DIFAL para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (“Adicional do FECP”), incidentes sobre as operações interestaduais por ele realizadas destinadas a consumidor final, enquanto não houver lei complementar federal regulamentando a matéria.
A ação foi baseada no julgamento do STF que decidiu pela inconstitucionalidade da exigência do DIFAL de mercadoria destinada a consumidor final em outro estado. O tema foi julgado no Recurso Extraordinário (RE) 1287019, com repercussão geral (Tema 1093), e na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5469.
A ação julgada pelo STF no dia 24 de fevereiro de 2021 tinha por objetivo o reconhecimento do direito do contribuinte de não recolher os débitos de diferencial de alíquotas de ICMS (“DIFAL”) quando de operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores, conforme a sistemática do Convênio ICMS nº 93/2015, enquanto não for editada uma lei complementar regulamentadora da Emenda Constitucional nº 87/15.
Segundo os termos da ação julgada, é ilegítima exigência do DIFAL de mercadoria destinada a consumidor final antes da edição de lei complementar sobre a matéria, por força do no art. 146, I, da Constitucional Federal. Com efeito, a Constituição Federal, quando dispôs sobre a competência dos Estados para a instituição do ICMS, trouxe a ressalva de que caberá à Lei Complementar definir os seus contribuintes, fixar a base de cálculo.
Ao julgar o tema, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, julgou inconstitucional a cobrança do Difal, introduzida pela Emenda Constitucional 87/2015, sem a edição de lei complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação.
Foi fixada a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
Os Ministros do STF modularam os efeitos da decisão alertando que a decisão produzirá efeitos apenas a partir de 2022. Então os contribuintes em geral não têm como pedir a restituição do que foi pago no passado.
Mas há exceções:
Aqueles contribuintes que ajuizaram ação para afastar a exigência antes do julgamento do STF não se submeterão à modulação e podem ter restituídos os valores pagos a título de Difal, se requerido na ação.
Além disso, se uma empresa for optante Simples Nacional, a decisão do STF começa a valer em 19.02.2016 (data da publicação da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF). Assim, se uma empresa optante pelo Simples Nacional recolheu Difal em operações envolvendo mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, terá direito à devolução a partir de 02.2016, respeitada a prescrição quinquenal.
Ocorre que um contribuinte ajuizou ação em SP em 03.2021, portanto, após o julgamento do STF para deixar de pagar imediatamente o DIFAL
Ao apreciar a questão o TJSP consignou que “o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da referida decisão, para que a tese firmada seja aplicada somente a partir de 2022, com exceção das ações em curso”. Ocorre que, “esta ação foi ajuizada em 06/03/2021, isto é, após a publicação da ata de julgamento do Tema nº 1093/STF, em 02/03/2021.” “Assim, visto que esta ação foi ajuizada após a publicação da referida ata de julgamento, perfeitamente possível a cobrança em comento.”
O TJSP também decidiu que o “termo inicial para a incidência da modulação que deve ser considerado como sendo 02/03/2021, data em que ocorreu a publicação da ata de julgamento do referido tema”.
Em verdade a decisão do TJSP está correta. Não adianta ajuizar ação depois que o STF julga a questão com repercussão geral e modula a decisão.
Existe um ditado no Direito que afirma para tudo há solução, desde que pleiteada no tempo devido, “Dormientibus non succurrit jus” – o Direito não socorre aos que dormem”.
Segue ementa do julgado do TJSP:
“APELAÇÃO – Mandado de segurança – Impetrante que objetiva o reconhecimento do direito de não recolher o Diferencial de Alíquotas de ICMS (“DIFAL”) e o Adicional de Alíquota do ICMS em relação ao DIFAL para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (“Adicional do FECP”), incidentes sobre as operações interestaduais por ela realizadas, enquanto não houver lei complementar federal regulamentando a matéria – Supremo Tribunal Federal que, no julgamento do RE º 1287019/DF, com repercussão geral reconhecida, tendo sido fixada a seguinte tese (Tema nº 1093/STF): “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” – Modulação de efeitos tratada pela Suprema Corte que se aplica ao caso em apreço – Aplicação da referida tese somente a partir de 2022 –”Writ” impetrado em 06/03/2021 – Termo inicial para a incidência da modulação que deve ser considerado como sendo 02/03/2021, data em que ocorreu a publicação da ata de julgamento do referido tema (DJE nº 39) – Precedentes – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO”. (TJSP, Apelação Cível 1013339-15.2021.8.26.0053; Relator (a): Marcos Pimentel Tamassia; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 14ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 07/12/2021; Data de Registro: 07/12/2021)
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.