O STF já tem data para julgar a constitucionalidade multa isolada por compensação não homologada.
Trata-se do seguinte. A Receita Federal do Brasil exige dos contribuintes a cobrança da multa isolada sobre o valor da compensação tributária não homologada.
A norma está prevista no art. 74, §17, da Lei nº 9.430, de 1996 e tem o seguinte teor: “Será aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada,…”
Na prática ocorre o seguinte: o contribuinte compensa o seu crédito mediante a entrega, de declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados (PERDCOMP). Contudo, a Receita Federal pode não homologar o pedido de compensação, o que leva à aplicação da multa isolada de 50% sobre o valor do débito objeto do pedido de compensação.
Os contribuintes entendem que a multa é inconstitucional. De acordo com o entendimento, a imposição da multa isolada viola o direito de petição aos poderes públicos (artigo 5º, inciso XXXIV, letra a, da CF); o direito ao contraditório e à ampla defesa (artigo 5º, inciso LV da CF); a vedação da utilização de tributos com efeito de confisco (artigo 150, inciso IV, da CF); e os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
A questão chegou ao STF e será julgada em novembro desse ano no Recurso Extraordinário (RE) 796939, com força de repercussão geral em conjunto com a ADI 4905.
O Supremo Tribunal Federal (STF) havia iniciado o julgamento do tema, tendo sido proferido voto pelo Ministro Edson Fachin no sentindo de que a não homologação da compensação pelo fisco, não pode ser considerada ato ilícito, razão pela qual a multa é inconstitucional.
O ministro sugeriu a fixação da seguinte tese (Tema 736 da repercussão geral): “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”.
O julgamento foi interrompido porque o Ministro Gilmar Mendes pediu vista dos autos. Posteriormente, o julgamento virtual reiniciou, mas foi retirado por pedido de destaque do Ministro Luiz Fux.
Agora, o julgamento está previsto para o dia 18.11.2021.
Esperamos que a norma que prevê a multa seja julgada inconstitucional. E isso porque, além de ferir a constituição federal, dificulta a iniciativa dos contribuintes de utilizarem a compensação como forma de pagamento, além de ser desproporcional.
A previsão da multa produz importante barreira à realização da compensação, na medida em determina punição pesada ao contribuinte, sem distinguir a atuação com boa-fé da atuação com má-fé, presumindo que o contribuinte atua de forma abusiva.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.