Analisando os precedentes do Supremo Tribunal Federal verifica-se que a Corte entende:
– Quando a Constituição menciona que cabe o ICMS ao Estado onde estiver o estabelecimento do destinatário da mercadoria, nada mais faz do que afirmar que o referido imposto é devido ao Estado em que se situe o estabelecimento importador;
– O critério de entrada física da mercadoria, para definir o estado competente para exigir o ICMS na importação, perde significado se ela não ocorrer no estabelecimento destinatário da mercadoria, ou seja, no estabelecimento do importador;
– A venda posterior da mercadoria importada, ainda que em operação triangular (mercadoria não transita pelo estabelecimento do importador, mas é entregue diretamente ao cliente do importador), não interfere na sujeição ativa, que continua sendo do Estado onde tem domicílio o importador;
– O importador é aquele que efetivamente adquire a mercadoria no exterior de uma empresa estrangeira (efetua o pagamento com seus recursos, negocia com a empresa alienígena, etc.); e
– Quando uma trading participa de uma operação de importação agindo como mera consignatária e representante dos interesses do adquirente dos bens importados, sem assumir qualquer responsabilidade pela negociação, pagamento dos produtos, impostos e demais custos, o ICMS é devido ao Estado onde se situa o adquirente da mercadoria, vale dizer, o destinatário das mercadorias importadas.
Por outro lado, no julgamento do ARE 665134, em 27.04.2020, com repercussão geral reconhecida, o STF reforçou o entendimento exposto acima e especificou:
– No caso das operações de importação por encomenda realizada por trading company, o ICMS-Importação é devido para o estado de localização da trading.
E isto porque, a importação por encomenda, nada mais é do que a importação de mercadorias por empresa importadora (trading), para futura comercialização à empresa encomendante. Vale dizer, a trading realiza a compra de mercadorias do fornecedor estrangeiro (conta própria), com o comprometimento de vendê-las à empresa encomendante. Assim, a trading enquadra-se como o contribuinte que adquiriu a mercadoria, ou seja nessa hipótese a trading é o importador (contribuinte que adquiriu a mercadoria no exterior).
Tendo em vista esse entendimento do STF, algumas empresas têm buscado a redução do ICMS da seguinte forma.
A trading que tem estabelecimento em Estado que concede benefícios de ICMS incidente na importação, realiza uma operação por encomenda para o seu cliente. Tendo em vista que a trading é considerada importador, paga o imposto com benefício concedido pelo estado em que está localizada, ou seja, com o ICMS na importação reduzido.
Contudo, a mercadoria não transita pelo estado que concede o benefício fiscal. É desembaraçada em qualquer porto do país, vale dizer, a mercadoria pode ingressar no país pelo porto do estado onde está localizado o cliente encomendante. Isso é feito com base no princípio de que a venda posterior da mercadoria importada, ainda que em operação triangular (com entrega direta ao comprador), não interfere na sujeição ativa, que continua sendo do Estado onde tem domicílio o importador.
A empresa cliente da trading (encomendante) não precisa abrir filial no Estado que concede benefício fiscal e nem tão pouco a mercadoria precisa transitar pelo estado que concede o benefício. A mercadoria é desembaraçada no porto e é entregue diretamente ao cliente da trading (encomendante).
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.