A consultoria do Estado de São Paulo orientou por meio da resposta à consulta nº 22374/2020, de 22 de setembro de 2020, como devem agir os contribuintes optantes do Simples Nacional que realizarem operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS com mercadorias cujo imposto foi recolhido anteriormente por substituição tributária.
Segundo a resposta à consulta:
“4. … a cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015 determinou que aplica-se normalmente às empresas optantes do Simples Nacional a obrigação do recolhimento para o Estado de destino da diferença entre a alíquota interna desse Estado e a alíquota interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado da federação.
5. Entretanto, conforme esclarece o Comunicado CAT-08/2016, em face da concessão de medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 5.464, a eficácia dessa cláusula encontra-se suspensa até que o mérito dessa ação seja definitivamente julgado.
6. Sendo assim, por força dessa medida cautelar, no caso de mercadorias cujo imposto foi recolhido antecipadamente por substituição tributária, quando o contribuinte paulista optante do Simples Nacional realizar a remessa dessa mercadoria com destino a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado deverá continuar com os procedimentos utilizados antes da implementação do referido Convênio.
7. Desse modo, considerando que o imposto incidente na saída das mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária já se encontraria satisfeito, por ter sido recolhido anteriormente, informamos que a emissão da Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) deve ser realizada como substituído tributário, ou seja, sem o destaque do imposto, com a indicação “Imposto Recolhido por Substituição – Artigo…….do RICMS”, com base no artigo 274 do RICMS/2000.
8. Nesse sentido, nessa hipótese, conforme esclarece o Comunicado CAT-08/2016:
“1 – Os contribuintes optantes pelo Simples Nacional que realizarem operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS ficam desobrigados de recolher a parcela do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual que cabe ao Estado de São Paulo em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 18-02-2016.
[…]
6 – As saídas realizadas a partir de 18-02-2016 por contribuintes optantes pelo Simples Nacional destinadas a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade federada não ensejarão o ressarcimento do imposto retido a que se refere o inciso IV do artigo 269 do Regulamento do ICMS.”
9. Nesse ponto, cabe ressalvar que, nos termos dos §§ 1º e 8º do artigo 25 da Resolução CGSN nº 140/2018, na revenda de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, cujo ICMS foi recolhido antecipadamente, a Consulente, optante pelo Simples Nacional, deverá segregar as receitas correspondentes a essas operações, “como ‘sujeita à substituição tributária ou ao recolhimento antecipado do ICMS’, quando então será desconsiderado, no cálculo do valor devido no âmbito do Simples Nacional, o percentual do ICMS”.
10. O CFOP a ser utilizado na Nota Fiscal Eletrônica – NF-e é o 6.108 (“Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, destinada a não contribuinte”) e o CSOSN (Código de Situação da Operação no Simples Nacional) é o 500 “ICMS cobrado anteriormente por substituição tributária (substituído) ou por antecipação”, previsto na Tabela B do Anexo I do Ajuste SINIEF 07/2005 (conforme previsto na cláusula terceira, § 5º, dessa norma).
11. Com esses esclarecimentos, consideramos dirimidas as dúvidas da Consulente.”
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.