STF: SP pode restringir o direito de crédito do ICMS quando a mercadoria vem de estado que tem benefício não aprovado pelo CONFAZ

A Lei n. 6.374, de 01-03-1989 do Estado de São Paulo, no seu artigo 36, § 3º enuncia que “Não se considera cobrado, ainda que destacado em documento fiscal, o montante do imposto que corresponder a vantagem econômica decorrente da concessão de qualquer subsídio, redução da base de cálculo, crédito presumido ou outro incentivo ou benefício fiscal em desacordo com o disposto no artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea ‘g’, da Constituição Federal”.

Vale dizer, o Estado de São Paulo não permite que contribuinte paulista se credite e deduza no cálculo do ICMS a pagar, o valor benefício fiscal concedido por estado em operações de saídas, em desacordo com as normas do CONFAZ.

O objetivo da norma do Estado de São Paulo é evitar que as empresas paulistas se apropriem de crédito de empresas de outros estados que lhes tenham fornecido mercadorias tributadas pelo ICMS, considerando que estas estariam gozando de benefício indevido. Em outras palavras, a norma objetiva combater a ‘guerra fiscal’, ou seja, à concessão de incentivos e benefícios fiscais relativos a ICMS mediante ato unilateral do Estado membro ou do Distrito Federal.

Pois bem, em vista dessa norma paulista o governador do Distrito Federal ajuizou a Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 3692. Ao julgar a ADI, o STF decidiu pela constitucionalidade do § 3º do art. 36 da Lei n. 6.374/1989 do Estado de São Paulo.

De acordo com a Ministra Relatora, Carmem Lúcia:

“Deve-se rejeitar, ainda, a pretensão do autor de impor ao Estado de São Paulo a forma de cumprimento de mandamento constitucional que, de resto, ele mesmo inobserva, causando-lhe favor concorrencial em detrimento da arrecadação do fisco paulista, evidenciando, assim, ausência de comprovação de boa-fé em sua atuação.

O princípio da confiança federativa constitui dever procedimental das pessoas estatais nas relações intersubjetivas. Nesses termos, a exigência de convênio interestadual para a revogação de incentivos ou benefícios fiscais em tema de ICMS pode ser invocada apenas quando estes forem validamente concedidos, ou seja, editados nos termos da al. g do inc. XII do § 2º do art. 155 da Constituição da República, o que não se teve com relação à unidade federada distrital, como evidencia a conclusão do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.549, na qual assentada a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei n. 2.483/1999, do Distrito Federal, pela ´necessidade de aprovação pelo CONFAZ de qualquer política extrafiscal que implique na redução ou qualquer outra forma de desoneração do contribuinte em relação ao ICMS´ (Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Plenário, DJe 30.9.2011).”