Foi iniciado o julgamento da exclusão do ISS da base do PIS e da Cofins (RE 592616 com repercussão geral). O Ministro Relator, Celso de Mello, já proferiu seu voto e entendeu que a inclusão do ISS na base do PIS e da Cofins é inconstitucional e propôs a seguinte tese:
“ O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita , sem qualquer caráter de definitividade , pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, ‘ b ’, da Constituição da República ( na redação dada pela EC nº 20/98) ”.
O voto é muito interessante, no sentido que sinaliza, que o Ministro entende que qualquer tributo que englobe a base do PIS e Cofins é inconstitucional, o que afeta as demais teses que pretendem excluir a incidência de tributos sobre tributos, em especial, a tese que pretende a exclusão do PIS e Cofins sobre sua própria base.
Transcrevo parte do voto Ministro, para que o leitor tire sua própria conclusão:
“Inaceitável , por tal razão , que se qualifique qualquer ingresso como receita, pois a noção conceitual de receita compõe-se da integração, ao menos para efeito de sua configuração , de 02 ( dois ) elementos essenciais :
a ) que a incorporação dos valores faça-se positivamente , importando em acréscimo patrimonial; e
b ) que essa incorporação revista-se de caráter definitivo .
Cabe relembrar , neste ponto, por extremamente relevante , que o Plenário do Supremo Tribunal Federal bem enfatizou o aspecto que ora venho de referir , como se pode ver de decisão que restou consubstanciada em acórdão assim ementado:
“ (…) – O conceito de receita , acolhido pelo art. 195, I, ‘b’, da Constituição Federal, não se confunde com o conceito contábil . Entendimento , aliás, expresso nas Leis 10.637/02 (art. 1º) e Lei 10.833 /03 (art. 1º), que determinam a incidência da contribuição ao PIS /PASEP e da COFINS não cumulativas sobre o total das receitas, ‘independentemente de sua denominação ou classificação contábil’.
Ainda que a contabilidade elaborada para fins de informação ao mercado, gestão e planejamento das empresas possa ser tomada pela lei como ponto de partida para a determinação das bases de cálculo de diversos tributos, de modo algum subordina a tributação .
A contabilidade constitui ferramenta utilizada também para fins tributários, mas moldada nesta seara pelos princípios e regras próprios do Direito Tributário. Sob o específico prisma constitucional , receita bruta pode ser definida como o ingresso financeiro que se integra no patrimônio na condição de elemento novo e positivo , sem reservas ou condições. (…). ” ( RE 606.107/RS , Rel. Min. ROSA WEBER – grifei )”
E finaliza:
“Concluo o meu voto , Senhor Presidente. E , ao fazê-lo , quero destacar , uma vez mais , que o valor arrecadado a título de ISS , por não se incorporar , definitivamente , ao patrimônio do contribuinte, não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, notadamente porque a parcela correspondente ao recolhimento do ISS não se reveste nem tem a natureza de receita ou de faturamento , qualificando-se , ao contrário , como simples ingresso financeiro que meramente transita pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte .”
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.