O STF começou a analisar a constitucionalidade da exigência do diferencial de alíquota de ICMS de empresa optante pelo Simples Nacional, quando o adquirente se enquadre como contribuinte. Trata-se de recurso extraordinário RE 970821-RS (tema 517) no qual foi reconhecida a repercussão geral.
O recurso questiona normas do Rio Grande do Sul, que são muito similares às normas paulistas. Assim, o resultado do jugalmento irá impactar também a exigência pelo estado de São Paulo.
A possibilidade de ganho dos contribuintes é muito grande. E isso porque, apesar do Ministro Relator Edson Fachin, ter entendido pela constitucionalidade da exigência, os Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski, decidiram que o Difal, nessa hipótese, é inconstitucional. Assim, será necessário apenas dois votos para que o optante do Simples Nacional se veja livre de pagar o diferencial de alíquota.
Além disso, a Procuradoria Geral da República também deu parecer a favor do contribuinte. Segundo o parecer “a cobrança antecipada de ICMS equivalente a diferencial de alíquotas, fundamentada em normas estaduais, do optante do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional) quando não se enquadre como consumidor final, encontra-se eivada de inconstitucionalidade formal, por não estar amparada por lei complementar federal (art. 146, III, d e parágrafo único), e material, porquanto não observa o regime constitucional do aludido imposto, mormente o princípio da não cumulatividade (art. 155, § 2º, I e VII), e o postulado do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte (arts. 170, IX, e 179)”.
As empresas que estão no Simples e pretendem se desonerar da exigência, bem como receber os valores pagos nos últimos cinco anos, podem discutir a questão em juízo, com excelente chance de êxito.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.