Sempre houve discussão se a lista de serviços do ISS, atualmente, anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003 é taxativa ou meramente exemplificativa.
O Supremo já enfrentou a matéria algumas vezes. Por exemplo, no RE 361.829, a Segunda Turma decidiu que “é taxativa, ou limitativa, e não simplesmente exemplificativa, a lista de serviços anexa à lei complementar, embora comportem interpretação ampla os seus tópicos” (RE 361.829, 2ª Turma, de 13/12/2005).
Por outro lado, a Primeira Seção do STJ, em sede de recurso especial repetitivo (REsp 1.111.234/PR), consolidou o entendimento de que a lista de serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68 (substituída atualmente pela lista da LC 116/2003), para fins de incidência do ISS sobre serviços bancários, é taxativa, admitindo-se, contudo, uma leitura extensiva de cada item, com o fim de enquadrar serviços congêneres aos expressamente previstos.
A questão chegou novamente ao STF que reconheceu a repercussão geral da questão constitucional e julgou ontem o RE 784439, relatado pela Ministra Rosa Weber (Tema 296).
Segundo a Ministra Relatora, a primeira questão constitucional a ser resolvida é a seguinte: “diante da autonomia dos entes tributantes, poderia o legislador complementar nacional validamente elaborar uma lista taxativa de serviços que seriam os únicos tributáveis pelo ISS?”
A resposta da Ministra foi no sentido de que é constitucional a escolha da lei complementar para indicar a lista taxativa dos serviços.
Em vista dessa conclusão, passou a analisar se a lista poderia receber interpretação extensiva ou ampliativa, concluindo que é constitucional a adoção da sistemática de lista taxativa, ainda que sujeita a interpretação extensiva, dos serviços tributáveis pelo ISS.
Para deixar claro, citou a manifestação do Procurador-Geral da República, abaixo transcrita:
“Em suma, há de se reconhecer que a lista de serviços sujeitos ao ISS é taxativa; todavia, quando as características da atividade que se pretende tributar não são estranhas às características das atividades próprias dos serviços listados em lei, mas inerentes à natureza desses serviços, ou seja, constituam mera variação do aspecto material da hipótese de incidência, há de se permitir a incidência do ISS sem que a Administração Tributária incorra, com isso, em tributação inconstitucional.”
Foi fixada a seguinte tese:
“É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva”.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
