Como se sabe, no RE 574706 que trata da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, a União apresentou embargos de declaração e, dentre outros pedidos, requereu:
a) a modulação dos efeitos da decisão alegando que haverá impacto financeiro e orçamentário, transferências aleatórias de riqueza social e dificuldades operacionais para a aplicação retroativa do entendimento,
b) que a decisão somente produza efeitos após o julgamento dos Embargos de Declaração, que não seja autorizada a compensação/restituição de valores pagos anteriormente à data do julgado, e
c) caso o Supremo Tribunal Federal entenda que deve haver compensação e restituição, que se autorize a União a instituir regras gerais para essa finalidade.
No meu sentir, não seria a hipótese de acolher o pedido de modulação de efeitos da decisão feito pela União Federal.
Cabe lembrar que a decisão que se pretende modular não representa alteração de jurisprudência do STF, ou inovação que poderia surpreender a União Federal . Desde o julgamento pelo STF do RE 240.785, relatado pelo Min. Marco Aurélio, julgado pelo Tribunal Pleno, em 08/10/2014 e publicado em 16/12/2014 , decidiu-se que o ICMS não compõe a base de incidência da Cofins.
Isso foi destacado pelo Ministro Marco Aurélio no julgamento do RE 463152, no qual o Ministro consignou que “o Supremo, no recurso extraordinário nº 240.785/MG, de minha relatoria, concluiu, em 8 de outubro de 2014, o julgamento da controvérsia versada neste processo, proclamando, por maioria de votos – 7 a 2 –, a não inclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na base de cálculo da COFINS. O entendimento foi confirmado pelo Pleno, sob o ângulo da repercussão geral, quando do exame do recurso extraordinário nº 574.706-9/PR, relatora a ministra Cármen Lúcia. Na sessão de 15 de março de 2017, foi aprovada a seguinte tese “o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins”.
A decisão do RE nº 240.785/MG já constituía uma estrondosa sinalização de como seria decidido o RE 574706, cujo julgamento teria força de repercussão geral, pois o PIS e a Cofins independente do sistema de apuração (cumulativo ou não cumulativo), teria evidentemente o mesmo desfecho.
Assim, há mais de cinco anos a Fazenda poderia ter tomado a medidas adequadas seguindo a orientação do STF. Ao invés disso, até hoje se nega ou cria diversos empecilhos para que o entendimento se aplique.
Diante dessas circunstâncias, não há que se falar em surpresa ou modificação de entendimento apto a atingir a segurança jurídica da União Federal, ou mesmo dos contribuintes.
Note-se que o CPC/15 disciplinou a modulação de efeitos no artigo 927, § 3º, dispondo que “na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do STF e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação de efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica”.
No caso em análise, não há alteração da jurisprudência dominante do STF, mas MANUTENÇÃO da mesma.
Lembro que quando do julgamento do RE 377.457, a Ministra Cármen Lúcia, ao tratar da modulação destacou que “a ideia de modular efeitos deve ter alguns parâmetros que a jurisprudência, ao longo do tempo, haverá de fixar. Penso que haverá de ser demonstrada a excepcionalidade da situação, a possibilidade de insegurança jurídica, quando se encaminhava a sociedade a acreditar numa jurisprudência num determinado sentido (…)”. Ou seja, a Ministra destacou que, somente quando há alteração de entendimento jurisprudencial a modulação deve ocorrer.
No mesmo sentido, o Ministro Edson Fachin ressaltou que modulação de efeitos da decisão “se trata de faculdade processual conferida ao STF, em caso de alteração da jurisprudência dominante, condicionada à presença de interesse social e em prol da segurança jurídica” (RE 593849 ED-segundos, Relator Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 08/11/2017, Processo Eletrônico DJe-263, publicado em PUBLIC 21-11-2017).
O mesmo entendimento foi destacado pelo Ministro Gilmar Mendes no RE 635688 ED-segundos, julgado em 09/05/2019. No seu voto o ministro destaca: “Penso não ser o caso de acolher o pedido de modulação de efeitos, essencialmente, por dois fundamentos. Em primeiro lugar, o teor da decisão embargada não representa nenhuma forma de revisão de jurisprudência ou inovação capaz de afetar a segurança jurídica do fisco ou do contribuinte. A tese assentada por esta Corte no julgamento deste recurso, em sede de repercussão geral, não é diversa da orientação já firmada no RE 174.478, redator para o acórdão Ministro Cezar Peluso, DJ 30.9.2005”.
Desta forma, considerando que o art. 927, §3º do CPC, autoriza ao Supremo Tribunal Federal e demais tribunais modularem os efeitos de suas decisões, nas hipóteses de modificação de jurisprudência dominante, a conclusão que se extrai é que uma possível modulação do RE 574706 deveria ser afastada.
Por outro lado, o STF, em várias decisões determinou a aplicação imediata do quanto decidido no RE 574706. Assim, seria totalmente incoerente subtrair o direito dos contribuintes que já compensaram ou tiveram os seus créditos restituídos, ou mesmo já deixaram de incluir o ICMS na base do PIS e da Cofins.
Como exemplo, cito que o ministro Celso de Mello, negou seguimento à Reclamação 30996, ajuizada pela União contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que rejeitou pedido da Fazenda Nacional para sobrestar processo que discutia a exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins. A União pediu que o processo ficasse sobrestado até decisão dos embargos de declaração apresentados no RE 574706. O Ministro decidiu que o fato do RE 574706 não ter transitado em julgado em razão da oposição dos embargos de declaração não impediria aplicação imediata do quanto decidido no julgamento.
O Ministro Marco Aurélio, no julgamento do RE 463152, publicado em 17/03/2018, que tratava da exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins, afastou o sobrestamento do processo, reconhecendo ainda o direito de a contribuinte reaver imediatamente, mediante compensação, os valores já recolhidos e não prescritos, devidamente corrigidos (RE 463152, julgado em 19/03/2018, publicado em 27/03/2018).
Dessa forma, acreditamos que o STF não module os efeitos da decisão, ou caso module, ressalve as ações ajuizadas anteriormente.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.