No nosso sistema tributário, além da alíquota “ad valorem”, que consiste em um percentual incidente sobre determinado valor, que se chama por base de cálculo, existe a alíquota “ad rem”, também chamada alíquota específica, que incide sobre a coisa.
Com efeito, a tributação pode ocorrer com base em alíquotas “ad rem” (baseadas em quantidades), ou por alíquotas “ad valorem” (baseadas num percentual sobre uma base de cálculo). No caso da alíquota “ad rem”, ao invés de se aplicar um percentual incidente sobre valor em moeda (“ad valorem”), se estabelece um valor fixo, por exemplo, R$5,00 por quilo de produto, ou R$10,00 por litro (“ad rem”).
A alíquota “ad rem” não era muito utilizada no Brasil devido à grande inflação que havia. Era muito difícil estabelecer um valor específico, que logo se tornava desatualizado. Com e estabilização da economia essa tributação foi implantada em setores que tinham muita sonegação e subfaturamento, tais como, bebidas, cigarros, combustíveis.
Pois bem, na esfera do PIS e da Cofins na atividade de produção de álcool, inclusive para fins carburantes, as empresas podem optar pelo regime especial de apuração e pagamento da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, previsto no art. 7º da Lei nº 11.727, de 23 de junho de 2008, que alterou o art. 5º da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, instituindo alíquotas específicas (“ad rem”) por metro cúbico de álcool, no caso de venda realizada por produtor de álcool, inclusive para fins carburantes.
A norma dispõem que o produtor, o importador e o distribuidor na venda de álcool poderão optar por regime especial de apuração e pagamento da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, no qual as alíquotas específicas das contribuições são fixadas, respectivamente, em:
I – R$ 23,38 (vinte e três reais e trinta e oito centavos) e R$ 107,52 (cento e sete reais e cinqüenta e dois centavos) por metro cúbico de álcool, no caso de venda realizada por produtor ou importador;
II – R$ 58,45 (cinqüenta e oito reais e quarenta e cinco centavos) e R$ 268,80 (duzentos e sessenta e oito reais e oitenta centavos) por metro cúbico de álcool, no caso de venda realizada por distribuidor.
Estabeleceu ainda, que o Poder Executivo fica autorizado a fixar coeficientes para redução das alíquotas previstas, as quais poderão ser alteradas, para mais ou para menos, em relação a classe de produtores, produtos ou sua utilização.
Pois bem, uma empresa que atua na atividade de produção de álcool para fins carburantes e optou pelo regime especial de apuração e pagamento do PIS-Cofins com base nas alíquotas específicas (“ad rem”), formulou consulta à Receita Federal alegando que que tem o direito de afastar o ICMS na composição da base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista o julgamento pelo STF do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, que firmou a tese de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.
Na consulta pretendia saber como deveria proceder para excluir os valores de ICMS incidentes sobre o faturamento/receita bruta da base, e assim, apurar e quantificar aquelas contribuições.
Na Solução de Consulta Cosit 177 de 31 de maio de 2019, a Receita esclareceu:
“…, “a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições” de que trata a decisão em análise alcança somente as hipóteses nas quais o faturamento faz parte da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins.
Assim, não faz sentido a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, quando esse imposto sequer chegou a fazer parte de referida base de cálculo.
(…)
Assim, a decisão proferida pelo STF em sede do RE 574.706/PR não autoriza a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins nas hipóteses em que a pessoa jurídica optante pelo regime especial de que trata o § 4º do art. 5º da Lei nº 9.718, de 1998, apura o valor devido dessas contribuições aplicando alíquotas específicas ou “ad rem” sobre volume (medido em metros cúbicos) por ela comercializado. Não há, portanto, como “apurar e quantificar aquelas contribuições nos termos do comando judicial concedido” ou “como proceder à exclusão do ICMS” relacionada a citada decisão”.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
