Em 15.03.2017 no RE 574706, o STF julgou com força de repercussão geral que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.
A partir da decisão do RE 574706 surgiram várias discussões levantadas pela UF, que resiste em cumprir a decisão do STF, uma delas é de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins é o ICMS pago e não o destacado na NF. Para tentar retardar a execução dos milhares de processos que discutem essa questão, a UF protocolou embargos de declaração no RE 574.706/PR pedindo para o STF esclarecer qual o ICMS que deve ser deduzido, se o pago ou o destacado nas NFS, dentre outros pedidos, como a modulação dos efeitos da decisão.
Além disso, a Receita federal publicou a Solução de Consulta Interna Cosit 13, de 18 de outubro de 2018, que afirma expressamente que o montante a ser excluído da base de cálculo mensal das contribuições é o valor mensal do ICMS a recolher.
Contudo, a Solução de Consulta Interna Cosit 13, de 18 de outubro de 2018 está incorreta e em desacordo com o decidido no RE 574.706/PR, conforme comentei no vídeo “O STF sinaliza que o ICMS a ser excluído da base do PIS e Cofins é da Nota fiscal” ( https://www.youtube.com/watch?v=gB1xYV-wcY8&t=39s ) , no qual comento recentíssima decisão do STF nesse sentido.
Pois bem, alguns juízes e desembargadores do TRF3 atentos a isso, reconhecem que o valor a ser descontado é o destacado na Nota Fiscal.
Além disso, têm destacado que não há diferença em relação aos períodos anterior e posterior à Lei n. 12.973/2014, bem como, que a decisão do STF se aplica ao ICMS-ST. Ademais, têm determinado a exclusão do ISS por analogia.
De fato, em um processo conduzido pelo advogado Augusto Fauvel de Moraes, o juiz deferiu a liminar em mandado de segurança para determinar a exclusão do ISS, do ICMS e do ICMS-ST integrante da receita do contribuinte substituído, da base de cálculo do PIS e da COFINS. O juiz ainda destacou que “o ICMS a ser considerado é aquele destacado na nota fiscal” e que “não há distinção neste provimento jurisdicional em relação aos períodos anterior e posterior à Lei n. 12.973/2014”.
Em vista disso a União Federal agravou e, ao apreciar o recurso, o Desembargador Johonsom Di Salvo, no Agravo de Instrumento nº 5009624-02.2019.4.03.0000 manteve a decisão agravada nos seguintes termos:
“Quanto à indagação sobre qual ICMS será excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, o julgamento proferido no RE 574.706 é claro ao identificar que todo o ICMS faturado deve ser excluído do conceito de receita, na condição de mero ingresso de caixa, e não somente o valor devido pelo contribuinte após deduções do imposto cobrado anteriormente. É o que se depreende da seguinte passagem da ementa:
‘3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS’.
“É elucidativa a conclusão alcançada pela Minª. Relatora Carmen Lúcia ao dispor que o regime não cumulativo do ICMS, com a escrituração e apuração do imposto a pagar e a dedução dos valores já cobrados em operações anteriores, não afeta o fato de que a sua integralidade não compõe a receita/faturamento empresarial, permitindo ao contribuinte que exclua todo o ICMS faturado na operação, e não apenas os valores resultantes da dedução”.
Quanto ao ICMS-ST a decisão entendeu que também deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins:
“Nesse ponto, exclui-se da base de cálculo do PIS/COFINS não só o ICMS apurado pela impetrante na qualidade de contribuinte, como também na qualidade de substituído tributário, em operações de mercadorias cujos fornecedores estejam obrigados a antecipar o ICMS devido na sua revenda (substituição tributária para frente).
Nada obstante o ICMS ser recolhido pelo fornecedor (o substituto tributário), o valor devido participa da formação de preço da mercadoria quando da sua revenda ao consumidor final, inclusive com identificação em nota fiscal e devida escrituração. O custo do imposto estadual circula também na operação seguinte àquela em que houve a antecipação. Por isso, em sendo receita de titularidade da Fazenda Estadual, aquele custo deve ser excluído de toda a cadeia produtiva para fins de apuração da base de cálculo do PIS/COFINS, obedecendo-se assim à tese fixada pelo STF no RE 574.706”.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.