A Constituição Federal estabelece no, III, do § 1º do seu artigo 155 que o ITCMD terá competência para sua instituição regulada por lei complementar: a) se o doador tiver domicilio ou residência no exterior; e b) se o de cujus possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve o seu inventário processado no exterior.
Ocorre que, até hoje não foi editada lei complementar tratando do tema. Em vista disso, pela falta da referida lei e com base no princípio da legalidade tributária, não é devido o ITCMD nas hipóteses mencionadas (doação por residente no exterior e falecido residente no exterior que deixou bens, inclusive imóveis).
Não obstante isso, o Estado de São Paulo pretende receber o imposto com base no artigo 4º da Lei nº 10.705, de 28 de dezembro de 2000 (lei estadual ordinária), que tem o seguinte teor:
“Artigo 4º – O imposto é devido nas hipóteses abaixo especificadas, sempre que o doador residir ou tiver domicílio no exterior, e, no caso de morte, se o “de cujus” possuía bens, era residente ou teve seu inventário processado fora do país:
I – sendo corpóreo o bem transmitido:
a) quando se encontrar no território do Estado;
b)quando se encontrar no exterior e o herdeiro, legatário ou donatário tiver domicilio neste Estado;
II – sendo incorpóreo o bem transmitido:
a) quando o ato de sua transferência ou liquidação ocorrer neste Estado;
b) quando o ato referido na alínea anterior ocorrer no exterior e o herdeiro, legatário ou donatário tiver domicílio neste Estado”.
Nessas hipóteses o TJSP tem concedido liminares para afastar a exigência, inclusive sobre imóveis. Eis algumas decisões nesse sentido:
“MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ITCMD – DOAÇÕES REALIZADAS POR PESSOA DOMICILIADA NO EXTERIOR – DESCABIMENTO – AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR – INTELIGÊNCIA DO ART. 155, § 1º, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – ORDEM CONCEDIDA – SENTENÇA CONFIRMADA RELATIVAMENTE ÀS DOAÇÕES CONCRETIZADAS EM 15.11.2016, PARA TANTO PROVIDO EM PARTE O RECURSO OFICIAL”. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1045387-14.2016.8.26.0114; Relator (a): Ricardo Feitosa; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Público; Foro de Campinas – 1ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 18/02/2019; Data de Registro: 25/02/2019)
“RECURSOS DE APELAÇÃO E EX OFFICIO EM MANDADO DE SEGURANÇA TRIBUTÁRIO. ITCMD. DOAÇÃO PROVENIENTE DO EXTERIOR. Indevida a cobrança do tributo, ante a inexistência de Lei Complementar disciplinando a questão. Inteligência do disposto no art. 155, §1º, inciso III, alínea “b” da Constituição Federal. Impossibilidade da cobrança do tributo pelo Estado de São Paulo, tendo em vista que a alínea “b” do inciso II do artigo 4º da Lei Estadual nº 10.705/00 foi declarada inconstitucional pelo C. Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça, na Arguição de Inconstitucionalidade nº 0004604-24.2011.8.26.0000, Relator Guerrieri Rezende, j. 30.03.11. Precedentes. Sentença mantida. Recursos desprovidos” (TJSP; Apelação 1030923-03.2018.8.26.0053; Relator (a): Marcelo Berthe; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 5ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 21/02/2019; Data de Registro: 21/02/2019)
“APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ITCMD – INCIDÊNCIA SOBRE TRANSMISSÃO DE BEM CORPÓREO EFETUADA POR DOADOR RESIDENTE NO EXTERIOR – INCONSTITUCIONALIDADE – Pretensão mandamental voltada à declaração de inexigibilidade do recolhimento de imposto sobre transmissão causa mortis e doações de quaisquer bens ou direitos incidente sobre transmissão de propriedade de imóvel por doador domiciliado no exterior, nos termos do art. 4º, II, ‘b’, da Lei Estadual nº 10.705/2000 – Inexistência de lei complementar federal, nos termos do art. 155, § 1º, III, da CF/88, a legitimar referida cobrança – Inconstitucionalidade formal do dispositivo da legislação estadual reconhecida pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça – Precedentes – Sentença concessiva da ordem de segurança mantida. Recursos, voluntário e oficial, desprovidos”. (TJSP; Apelação 1019444-13.2018.8.26.0053; Relator (a): Paulo Barcellos Gatti; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 13ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 18/02/2019; Data de Registro: 20/02/2019)
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
