O Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins).
No julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574706, com repercussão geral reconhecida, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.
Ocorre que, a União Federal tem afirmado que o julgado não considerou as alterações conferidas pela Lei 12.973/2014 e que, portanto, não se aplica aos fatos geradores sob a égide dessa lei.
Em vista disso, o TRF4 tem decidido que a tese jurídica decorrente do julgamento do RE 574.706 não se aplica aos pagamentos efetuados sob a égide da Lei 12.973/2014, uma vez que o referido julgamento tomou por base a referida lei, tendo apenas julgou o período anterior a ela (“caput” do art. 3º da Lei 9.718/98).
Segundo essas decisões, a Lei 12.973/2014, iniciou uma nova relação jurídica, e portanto o RE 574.706 não se aplica aos fatos geradores abrangidos pela nova lei, ou seja, segundo esse entendimento a decisão do STF fica limitada a 31 de dezembro de 2014.
Em vista disso, um contribuinte apresentou reclamação junto ao STF impugnando um acórdão do TRF4, que limitou a incidência da tese firmada no tema 69 da repercussão geral (“O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”) aos fatos geradores ocorridos em período anterior à vigência da Lei nº 12.973/2014.
Ao apreciar a Reclamação, o Ministro Roberto Barroso deferiu o pedido liminar para suspender os efeitos acórdão reclamado (Rcl 32686 MC, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, julgado em 06/12/2018, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-265 DIVULG 10/12/2018 PUBLIC 11/12/2018)
Nos parece que esse entendimento do Ministro Barroso tende a prevalecer, pois se é inconstitucional a inclusão do ICMS na base do PIS e do Cofins, qualquer lei que determine o contrário é igualmente inconstitucional.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.