Em decisão recente, o STJ entendeu incidir correção monetária sobre contrato de mútuo de mercadorias entre empresas coligadas. Contrato de mútuo é aquele que trata do empréstimo de bens fungíveis, que podem ser substituídos por outros de mesma espécie, qualidade e quantidade.

O julgado do RESP nº 1.246.778/SP, que reformou totalmente a decisão proferida pelo tribunal, analisou um contrato de mútuo de matéria primas realizado entre empresas farmacêuticas coligadas. No caso, a empresa mutuária, que recebeu o empréstimo, restituiu um ano depois à empresa mutuante, os insumos da mesma natureza, quantidade, qualidade e valor. No entanto, a mutuária não pagou qualquer correção monetária sobre o valor dessas mercadorias.

Sobre o contrato de mútuo entre empresas coligadas, dispõe o art. 21 do Decreto Lei 2.065/83:

“Art. 21 – Nos negócios de mútuo contratados entre pessoas jurídicas coligadas, interligadas, controladoras e controladas, a mutuante deverá reconhecer, para efeito de determinar o lucro real, pelo menos o valor correspondente à correção monetária calculada segundo a variação do valor da ORTN.

 Parágrafo único. Nos negócios de que trata este artigo não se aplica o disposto nos artigos 60 e 61 do Decreto-lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977″.

A norma citada não distinguiu o mútuo de dinheiro, do mútuo de mercadorias. No entanto, o fisco entendeu haver violação do art. 21 do Decreto-Lei n. 2.065/83, autuando a empresa diante da ausência de pagamento de correção monetária sobre o valor das matérias primas restituídas a mutuante.

 O acórdão proferido pelo Tribunal em sede de apelação, entendeu que não caberia manter a autuação fiscal, pois não houve contratação de mútuo em dinheiro, e somente este estaria abrangido pelo art. 21 do Decreto-Lei n. 2.065/83. No caso, por se tratar de mútuo de matérias-primas,  “não caberia a configuração pretendida na autuação fiscal, ou melhor dizendo, a presunção nela estabelecida.“. Contudo, não foi esse o entendimento do STJ.

Em sede de julgamento do recurso especial, o ministro relator Mauro Campbell Marques entendeu que se o objetivo da norma é de evitar a distribuição disfarçada de lucros, ela não pode ser interpretada de forma isolada. Dessa maneira, seria necessário identificar de que formas e em que negócios jurídicos a distribuição disfarçada de lucros pode se dar.

Em seu voto, Campbell exemplificou um caso hipotético de contrato de mútuo de entrega de bens entre empresas, em que poderia haver a distribuição disfarçada de lucros. No exemplo, a empresa mutuante realiza a entrega de bens à empresa mutuária, e posteriormente os recebe em mesmo gênero e quantidade, pelo mesmo valor, novos e de melhor qualidade em relação aos emprestados. Nesse caso, há o enriquecimento da mutuante. Ao contrário, se os bens fossem velhos , haveria o enriquecimento da mutuária.

Nesse sentido, o relator entendeu que não cabe limitar o alcance do art. 21, do Decreto-Lei n. 2.065/83 somente às hipóteses de mútuo de dinheiro. No caso concreto, o crédito resultante do mútuo deveria ser corrigido monetariamente nos termos da norma, dando, ao final, provimento ao recurso especial da União.

 A turma, por unanimidade, acompanhou o relator.

Eis a ementa:

“RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/1973. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 2. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA – IRPJ. LUCRO REAL. MÚTUO DE MATÉRIAS-PRIMAS ENTRE EMPRESAS COLIGADAS. NECESSIDADE DE RECONHECIMENTO DA CORREÇÃO MONETÁRIA OFICIAL A FIM DE AFASTAR A PRESUNÇÃO DE DISTRIBUIÇÃO DISFARÇADA DE LUCROS. ART. 21 DO DECRETO-LEI N. 2.065/83.

1. O empréstimo de matéria-prima junto a empresas coligadas, restituídas em gêneros da mesma qualidade, quantidade e preço é contrato de mútuo, sendo assim, na forma do art. 21, do Decreto-lei n. 2.065/83, deve ser oferecido à tributação o valor equivalente a correção monetária desses insumos, a fim de afastar a presunção de distribuição disfarçada de lucros prevista no art. 60, I, II e VII, do Decreto-Lei nº 1.598/77. Interpretação do Parecer Normativo CST n. 213/73.
2. O art. 21, do Decreto-lei n. 2.065/83 não distingue entre mútuo de dinheiro e mútuo de mercadorias. A distribuição disfarçada de lucros pode ocorrer tanto em um quanto em outro caso. A distribuição disfarçada de lucros nos negócios de mútuo de dinheiro é expressamente tratada no art. 60, V, do Decreto-Lei n. 1.598/77 (“empresta dinheiro a pessoa ligada se, na data do empréstimo, possui lucros acumulados ou reservas de lucros”). Já a distribuição disfarçada de lucros que envolve bens que não sejam dinheiro é tratada nos incisos I, II e VII, do Decreto-Lei n. 1.598/77 (“I – aliena, por valor notoriamente inferior ao de mercado, bem do seu ativo a pessoa ligada; II – adquire, por valor notoriamente superior ao de mercado, bem de pessoa ligada; VII – realiza com pessoa ligada qualquer outro negócio em condições de favorecimento”), que não descartam as várias possibilidades de negócios simulados imagináveis.
3. No caso concreto, o agente fiscal não encontrou operações de mútuo em dinheiro entre a impetrante e suas empresas coligadas, mas encontrou empréstimos de matérias-primas necessárias confecção de medicamentos, restituídas em insumos da mesma natureza, quantidade, qualidade e valor suprimidos da correção monetária (mútuo de mercadorias).
4. Nessa situação, caberia à empresa mutuante proceder consoante o previsto em lei. O mútuo representado pela entrega de mercadorias ou matérias-primas em estoque importou em duas consequências: de um lado, a entrega desses bens, e, de outro, a abertura, no ativo, de uma conta representativa do crédito que o contrato de mútuo representa.
5. É esse crédito que deveria ter sido corrigido monetariamente, por força do art. 21, do Decreto-lei n. 2.065/83, pois se, no momento do mútuo, a mercadoria tinha determinado valor, um ano depois não poderia reingressar no estoque, novamente, pelo mesmo valor, sem a incidência de correção monetária, indiferente se dinheiro ou mercadoria. A lei manda que se corrija esse crédito que estava escriturado em conta do ativo a fim de que se apure o lucro real. Ou seja, o comportamento da mutuante ensejou a ilegítima supressão da correção monetária à tributação. Em contrapartida, a mutuária tem que restituir o valor do bem à mutuante acrescido da devida correção monetária, sob pena de locupletar-se às custas da mutuante, recebendo dela lucros disfarçadamente, posto que coligadas.
6. Recurso especial provido”.

(REsp 1246778/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/10/2018, DJe 24/10/2018)

Amal Nasrallah

A Autora é advogada, sócia da  Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.