Assim como o ICMS não pode integrar a base de cálculo das contribuições ao PIS e Cofins, nos termos do já decidido pelo STF no RE 574.706/PR julgado com força de repercussão geral, o PIS e Cofins também não podem integrar sua própria base de cálculo, pois igualmente são tributos destinados ao Erário Federal e não se consubstanciam em receita.
De fato, sendo a receita uma entrada que pertence à pessoa jurídica, e tendo em conta que o PIS e a Cofins se destinam à União Federal, a exigência é impertinente porque absolutamente incompatível com a noção de receita.
Raciocínio idêntico àquele desenvolvido para o pedido de exclusão do ICMS da base do PIS da Cofins, deve ser aplicado à exclusão do PIS e da Cofins da base do PIS e da Cofins, pois não revelam medida de riqueza, como fundamentou o Min. Marco Aurélio no julgado (RE 240.785/MG, agora ratificado pelo RE 574.706/PR), que tratam de matéria, no núcleo essencial, igual à dos autos:
“O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta.
Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo.
A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir de premissa errônea, importa na incidência do tributo que é a Cofins, não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo já agora da competência da unidade da Federação.
No caso dos autos, muito embora com a transferência do ônus para o contribuinte, ter-se-á, a prevalecer o que decidido, a incidência da Cofins sobre o ICMS, ou seja, a incidência de contribuição sobre imposto, quando a própria Lei Complementar nº 70/91, fiel à dicção constitucional, afastou a possibilidade de incluir-se, na base de incidência da Cofins, o valor devido a título de IPI.
Difícil é conceber a existência de tributo sem vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ÔNUS, como é o ÔNUS FISCAL atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não revela medida de riqueza apanhada da expressão contida no preceito da alínea “b” do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal.”
O que importa é que tributos são ônus fiscais. Nesse sentido, o PIS e a Cofins, não pertencem aos contribuintes, são receita do sujeito ativo da obrigação tributária (União Federal). Apenas transitam pela contabilidade dos contribuintes, sem acrescentar elemento novo e positivo ao patrimônio destes.
Somado a isto, conforme estabelece o art. 110 do CTN, percebe-se que não cabe ao fisco alterar a definição e o conceito de institutos consagrados no direito, tal como o conceito de faturamento e de receita, de tal modo ser irrazoável e indevida a inclusão do PIS e Cofins na base de cálculo do PIS e da Cofins uma vez que TRIBUTO não pode ser interpretado ou definido como aumento patrimonial.
Neste sentido, vejamos outra parte do Voto do Min. Marco Aurélio no RE 240.785/MG (grifamos):
“Conforme previsto no preceito constitucional em comento, a base de cálculo é única e diz respeito ao que faturado, ao valor da mercadoria ou do serviço, não englobando, por isso mesmo, parcela diversa. Olvidar os parâmetros próprios ao instituto, que é o faturamento, implica manipulação geradora de insegurança e, mais do que isso, a duplicidade de ÔNUS FISCAL a um só título, a cobrança da contribuição sem ingresso efetivo de qualquer valor, a cobrança considerado, isso sim, um desembolso”.
A única conclusão possível é que a inclusão do PIS e Cofins na sua própria base de cálculo significa a tributação de uma não receita do contribuinte, por óbvio representa violação ao princípio da capacidade contributiva, porque o contribuinte está sendo obrigado a pagar tributos, sem que haja qualquer capacidade econômica para tal.
O Poder Judiciário já tem ações nesse sentido, e recentemente se teve notícia de um julgamento favorável ao contribuinte. No Mandado de Segurança º 5016294-16.2017.4.04.7108/RS, o juiz federal da 1ª Vara Federal de Novo Hamburgo, Rio Grande do Sul Nórton Luís Benites, concedeu a segurança para o fim de:
“(a) reconhecer o direito líquido e certo da impetrante de efetuar a apuração e o apuração de débitos do PIS e da Cofins sem incluir em suas bases de cálculo as próprias contribuições;
(b) declarar a inconstitucionalidade e a ilegalidade da determinação de inclusão, na base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins, dos valores das próprias contribuições impetrante, por afronta ao art. 195, I, “b”, da CF/88, decretando-se, por controle difuso, a inconstitucionalidade do art. 12, § 1º, III e § 5º, do Decreto nº 1.598/77, com a redação dada pelo art. 2º, da Lei nº 12.973/14, ou seja dando a estes mesmos dispositivos interpretação conforme a Constituição Federal, a fim de que seja entendido que o PIS e a Cofins não integram a receita bruta e, portanto, não devem compor a base de cálculo do PIS e da Cofins, tanto antes quanto após a vigência da Lei nº 12.973/14”.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.