De acordo com a Lei Paulista nº 10.705, de 28 de dezembro de 2000, o contribuinte do ITCMD decorrente da doação em dinheiro é o donatário. No entanto, essa norma somente é aplicada se o doador também residir em São Paulo.
Esse foi o entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo, que em recente julgado, decidiu que somente é devido ITCMD decorrente de doação em dinheiro para o Estado de São Paulo, se o doador e o donatário residirem nesse Estado.
Segundo o TJSP, isso se extrai da interpretação dos artigos 3º, inciso II e § 2º, e 7º, inciso III, da Lei nº 10.705/00 e 155, inciso I e § 1º, da Constituição Federal, que têm o seguinte teor:
Lei nº 10.705, de 28 de dezembro de 2000
“Artigo 3º – Também sujeita-se ao imposto a transmissão de:
II – dinheiro, haver monetário em moeda nacional ou estrangeira e titulo que o represente, depósito bancário e crédito em conta corrente, depósito em caderneta de poupança e a prazo fixo, quota ou participação em fundo mútuo de ações, de renda fixa, de curto prazo, e qualquer outra aplicação financeira e de risco, seja qual for o prazo e a forma de garantia;
§2º – O bem móvel, o título e o direito em geral, inclusive os que se encontrem em outro Estado ou no Distrito Federal, também ficam sujeitos ao imposto de que trata esta lei, no caso de o inventário ou arrolamento processar-se neste Estado ou nele tiver domicílio o doador”.
“Artigo 7º – São contribuintes do imposto:
III – na doação: o donatário;
Parágrafo único – No caso do inciso III, se o donatário não residir nem for domiciliado no Estado, o contribuinte será o doador”.
CF/88
“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
I – transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
§ 1º O imposto previsto no inciso I: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
II – relativamente a bens móveis, títulos e créditos, compete ao Estado onde se processar o inventário ou arrolamento, ou tiver domicílio o doador, ou ao Distrito Federal;”
Conforme mencionado, considerando o teor dessas normas, o TJSP concluiu que tratando-se de doação em dinheiro, a lei paulista incidiria, tão somente, na hipótese em que o doador e donatário tivessem o mesmo domicílio tributário. Com base nesse entendimento anulou auto de infração lavrado pelo Estado de São Paulo com a exigência de ITCMD.
Eis um trecho do voto do Relator Ferreira Rodrigues:
“….de acordo com a lei paulista, o contribuinte do ITCMD decorrente da doação em dinheiro é o donatário, mas a prevalência dessa disposição está condicionada à circunstância de que o doador também resida neste Estado. É, no dizer daquela Câmara, o que se extrai da interpretação conjunta dos artigos 3º, inciso II e § 1º, e 7º,inciso III, da lei nº 10.705/00 e 155, inciso I e § 1º, da Constituição Federal. Ou seja, na conclusão daquele precedente, “tratando-se de doação em dinheiro, a lei paulista incidiria, tão somente, na hipótese em que o doador e donatário tivessem o mesmo domicílio tributário.” E este não é o caso, pois a autora, como consta e é mesmo incontroverso,reside em Campinas e a doadora reside em Juiz de Fora, Minas Gerais,o que tornava indevido o recolhimento feito do imposto em favor do Estado de São Paulo”.
Segue ementa do acórdão
“Tributário – Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doações – ITCMD – Doação em dinheiro feita por doadora residente em outro Estado – Circunstância que torna indevido o pagamento ocorrido do tributo em favor do Estado de residência da donatária, que então deixa de se caracterizar como contribuinte – Inteligência dos arts. 3º, inciso II e § 1º, e 7º, inciso III, da lei nº 10.705/00 e 155, inciso I e § 1º, da Constituição Federal – Precedente – Ação de repetição de indébito julgada procedente – Recurso da Fazenda do Estado de São Paulo desprovido”. (TJSP; Apelação 1034199-58.2015.8.26.0114; Relator (a): Ferreira Rodrigues; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Público; Foro de Campinas – 1ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 05/02/2018; Data de Registro: 21/02/2018)
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.