Decisões do Judiciário estão modulando indevidamente as ações que tratam da exclusão do ICMS da base do PIS/Cofins

Algumas decisões do Judiciário têm decidido que a decisão do STF no RE 574.706, que tratou da exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins, somente teria eficácia após o julgamento daquela Corte Suprema, dando eficácia “ex nunc” (a partir da decisão para o futuro) aos julgados. Contudo esse entendimento está equivocado.

Declarada a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, em regra, a decisão terá efeito “ex tunc” (retroativo). Vale dizer, o ato declarado inconstitucional é nulo desde a sua origem e atinge todas as circunstâncias passadas que dele decorreram. E isto porque, sendo nula a norma inconstitucional as suas consequências não têm eficácia jurídica.

A declaração de inconstitucionalidade retroage ao instante em que foi editado o ato julgado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.

Certo é que o Supremo Tribunal Federal tem reconhecido, excepcionalmente, a possibilidade de proceder à modulação ou limitação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, em sede de controle difuso, como é o caso do RE 574.706 pois em regra a modulação somente se aplicaria para a Lei 9.868/99, que dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.

Contudo, a modulação dos efeitos da decisão do STF cabe apenas àquela Corte Suprema. Conforme destacado pelo Ministro Ayres Brito, “quando, no julgamento de mérito dessa ou daquela controvérsia, o STF deixa de se pronunciar acerca da eficácia temporal do julgado, é de se presumir que o Tribunal deu pela ausência de razões de segurança jurídica ou de interesse social” (ADI 2797).

Não se olvida que no caso do RE 574.706 a Fazenda Nacional apresentou embargos de declaração à Corte pleiteando a modulação dos efeitos da decisão. Ocorre que, cabe somente ao STF por maioria de dois terços de seus membros e não aos juízes de instâncias inferiores, modular os efeitos de decisão daquela Corte.

Isto se extrai do artigo 27 da Lei 9.868/99, que estabelece declarada “a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”.

Como se vê, além de caber apenas ao STF modular os efeitos da sua decisão, ainda devem estar presentes a razões de segurança jurídica e excepcional interesse social.

Assim, considerando que não há ainda modulação dos efeitos da decisão do STF e nem se sabe se haverá, as decisões do Judiciário devem seguir a regra geral, qual seja, aplicar efeitos “ex tunc”, que é o que está vigorando.

Amal Nasrallah

A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.