No final de dezembro de 2017, uma liminar proferida pela Ministra Carmem Lúcia do STF, na ADI 5866, suspendeu diversas cláusulas do Convênio Confaz 52/2017. Referido convênio dispõe sobre as normas gerais a serem aplicadas aos regimes de substituição tributária e de antecipação do ICMS com encerramento de tributação, relativos às operações subsequentes, instituídos por convênios ou protocolos firmados entres os Estados e o Distrito Federal.
Foram suspensas pela decisão as cláusulas 8ª, 9ª, 10ª, 11ª, 12ª, 13ª, 14ª, 16ª, 24ª e 26ª do Convênio ICMS n. 52/2017. Tais cláusulas tratam sobre: a responsabilidade do sujeito passivo por substituição tributária (8ª), as operações que não se submetem à substituição tributária (9ª), o cálculo do imposto retido (10ª, 11ª, 12ª, 13ª, 14ª), o ressarcimento do imposto (16ª), regras para apuração da MVA e (24ª e 26ª) critérios de pesquisa para obtenção da MVA ou do PMPF . Em suma, foram suspensas as principais cláusulas do Convênio.
Referidas normas relativas ao regime de substituição tributária, ao disporem sobre definição do contribuinte, base de cálculo, responsabilidade tributária e compensação do ICMS, violam a Constituição, em especial as normas de reserva de lei complementar em matéria tributária e as normas que proíbem a bitributação. De fato, tal matéria não pode ser tratada mediante Convênio celebrado pelo CONFAZ.
Uma das cláusulas mais controversa é a décima terceira que determina que os contribuintes de ICMS sujeitos ao regime da substituição tributária devem incluir na base de cálculo do imposto o valor do próprio ICMS-ST, inclusive na hipótese de recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna da unidade federada de destino e a alíquota interestadual, o que acarreta majoração dos valores das mercadorias. Além disso, a cláusula décima-quarta tem relação com o cálculo do ICMS-ST e do ICMS-ST DIFAL (diferencial de alíquota), impondo ao ICMS-ST DIFAL sistemática de apuração considerando o “gross-up” do ICMS, com base na alíquota da UF de destino.
Na liminar concedida pela Ministra Carmém Lúcia, se destacou que a lei complementar é o veículo adequado para ditar as regras para regulamentação do ICMS, nos seguintes termos: “Cumpre anotar, especialmente no que concerne às cláusulas 8ª, 9ª e 16ª do convênio controvertido, que o Plenário deste Supremo Tribunal reconheceu naquele julgado, ao versar sobre a substituição tributária, que essa técnica, ‘em geral, e, especificamente para frente, somente pode ser veiculada por meio de Lei Complementar”.
Além disso, quanto à incidência do “ICMS-ST ‘por dentro’ sobre a base de cálculo definida a partir da MVA a Ministra afirmou que “este modo de cobrança conduziria, em tese, a uma dupla incidência do ICMS na espécie, tanto no valor inicialmente adicionado à mercadoria utilizada como base para cálculo da Margem de Valor Agregado – MVA quanto na própria aferição do ICMS incidente sobre a substituição tributária objeto do convênio aqui cuidado, o que ensejaria prática de bitributação, vedada pela Constituição da República”.
A decisão também ressaltou que a “determinação na cláusula 11ª do convênio de que a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, corresponderia ao que “definido pela legislação da unidade federada de destino” levaria a uma alteração de precedência normativa, fazendo com que a norma legal estadual tivesse de se conformar ao convênio questionado na presente ação”.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.