A União Federal opôs embargos de declaração no RE 574706, objetivando alterar o julgado e modular os efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal.
Os embargos de declaração da União Federal iniciam destacando que houve erro material na decisão do Supremo Tribunal Federal. E isto porque, teria havido equívoco dos Ministros que julgaram favoravelmente à exclusão do ICMS, quando da análise e na determinação do conteúdo do art. 187 da Lei 6.404/76, bem como o disposto no art. 12 do Decreto-Lei 1.598/77.
A União destaca que, segundo essas normas, obtém-se a receita líquida excluindo-se os tributos incidentes sobre a receita bruta. Vale dizer, o Supremo Tribunal Federal teria confundido os conceitos de receita bruta e líquida.
Ao final pede para ao Supremo Tribunal Federal a “análise integral e sistemática do art. 187 da Lei 6.404/76, bem como que se considere, nem que seja para apresentar refutação, a argumentação suscitada pela corrente vencida, acerca do art. 12 do Decreto-lei 1.598/77”.
Não houve qualquer erro material. O que pretende a União Federal é a reanálise de toda a questão de mérito discutida no processo. O Supremo Tribunal Federal enfrentou a questão e entendeu que o ICMS não é receita dos contribuintes, mas dos Estados. Não se trata de deduzir o ICMS da receita, porque, segundo o Supremo Tribunal Federal o imposto estadual não é receita do contribuinte, é receita dos Estados que somente transita na contabilidade da pessoa jurídica. Não se deduz o que não integra. A possibilidade dessa questão ser revista pelo Supremo é remotíssima.
Nos embargos de declaração também se afirma que houve omissão na decisão do Supremo Tribunal Federal. Segundo a União Federal, não foi considerado pelos Ministros que votaram a favor da exclusão do ICMS da base do PIS e Cofins, a forte tensão entre a tese acolhida e os precedentes atinentes à inclusão do ICMS na base de cálculo do próprio ICMS, em vendas no mercado interno, a saber: RE 212.209 e RE 582.461-RG.
Também será muito difícil que o Supremo Tribunal Federal reveja a questão sob esse prisma. O Supremo Tribunal Federal não está obrigado a se manifestar sobre questões que não estão ligadas diretamente ao processo. Assim, a possibilidade de alteração nesse aspecto é remota.
Afirma-se ainda nos embargos de declaração que há obscuridade no que concerne ao ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins. Segundo a União Federal, não ficou claro qual ICMS deve ser excluído, se o ICMS recolhido, ou se o ICMS destacado na nota fiscal de vendas.
De acordo com a União Federal, no acórdão do Supremo Tribunal Federal há um trecho que levaria a entendimento contraditório e obscuro da decisão, a saber: “Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública”.
Não há contradição. Lendo esse trecho isoladamente poderia até parecer que há incoerência. Contudo, a Ministra Carmen Lúcia, antes disso, destacou no seu voto:
“Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na “fatura” é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições”.
Assim, a Ministra Carmen Lúcia deixa claro que o ICMS sempre será destinado ao Estado, mesmo que não seja repassado ao Erário no mesmo momento e, por isso, não é receita do contribuinte (“ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte”). Vale dizer, a Ministra afirma que todo o ICMS é em algum momento repassado à Fazenda Pública.
E depois conclui: Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública”.
Nos parece que a União Federal está tentando forçar uma alteração do julgado e por isso, essa parte dos embargos de declaração, no nosso entendimento, também não tem chance de prosperar.
Saliento ainda, que a própria Embargante reconhece nos seus embargos que o acórdão “deu provimento a recurso extraordinário, onde se requeria a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, considerando que parcela dos ingressos do contribuinte, correspondente ao referido tributo sobre vendas, não está compreendido no conceito do vocábulo faturamento”.
Já tratamos da questão em outro post sobre o tema (O ICMS A SER EXCLUÍDO DA BASE DO PIS/COFINS NÃO É O ICMS “PAGO” OU “RECOLHIDO”, MAS O ICMS DA FATURA (STF – RE 574.706)
Finalmente, a União requer a modulação dos efeitos da decisão alegando que haverá impacto financeiro e orçamentário, transferências aleatórias de riqueza social e dificuldades operacionais para a aplicação retroativa do entendimento.
Requer também, que a decisão somente produza efeitos após o julgamento dos Embargos de Declaração, que não seja autorizada a compensação/restituição de valores pagos anteriormente à data do julgado e, finalmente, requer que, caso o Supremo Tribunal Federal entenda que deve haver compensação e restituição, que se autorize a União a instituir regras gerais para essa finalidade.
Jamais o Supremo Tribunal Federal retirou o direito dos contribuintes que ajuizaram ações de perder o direito à compensação/restituição do que pagaram no passado, desde que respeitada as normas prescricionais. Assim, se considerarmos o histórico de julgamentos do STF, a tendência é que, se houver modulação para restringir os efeitos do acórdão do Supremo Tribunal Federal, isso ocorra apenas em relação àqueles contribuintes que não ajuizaram ações.
Mesmo porque, decisão que retirasse o direito dos contribuintes que ajuizaram ações de recuperar os valores pagos no passado, conflitaria com as normas processuais gerais que garantem ao cidadão o devido processo legal, com a apreciação e julgamento da ação nos termos do pedido inicial. É princípio constitucional que assegura a igualdade processual e material e a justiça da decisão. É norma hierarquicamente superior àquela que permite a modulação da decisão do STF.
De qualquer forma, a breve análise aqui feita pode apenas tratar de probabilidades, jamais de certeza.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.