O Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). No julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574706, com repercussão geral reconhecida, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.
Vale dizer, o STF entendeu que é INCONSTITUCIONAL a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins.
Como se sabe, decisão do Pleno do STF com repercussão geral é irrecorrível e o presidente ou o vice-presidente do tribunal de origem é obrigado a negar seguimento aos recursos extraordinários sobrestados na origem, se o acórdão recorrido coincidir com a orientação do Supremo Tribunal Federal.
Ocorre que sob a alegação de não ter sido publicado o acórdão do Recurso Extraordinário (RE) 574706 a União Federal tem afirmado que não é possível verificar se o julgado considerou as alterações conferidas pela Lei 12.973/2014 e têm recorrido e requerido cassação de liminares, apelado, agravado, contestado e interposto embargos de declaração contra decisões que seguem a linha do STF.
Isso é um desrespeito ao sistema judiciário e legal. E isso porque, se a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e Cofins é inconstitucional, qualquer lei que determine de forma contrária será inconstitucional da mesma forma. Esta regra de direito constitucional é básica.
Além disso, muito embora o acórdão não tenha sido publicado, já existem votos de Ministros disponíveis demonstrando que a Lei 12.973/2014 foi abordada no Recurso Extraordinário (RE) 574706.
Nesse sentido, o voto do Ministro Gilmar Mendes (muito embora tenha decidido contra o contribuinte) deixa claro que a Lei 12.973/2014 foi enfrentada pela Corte Suprema e rejeitada por inconstitucionalidade. (disponível no site http://s.conjur.com.br/dl/re-icms-pis-cofins-voto-gilmar.pdf)
Abaixo segue trecho da decisão do Ministro Gilmar Mendes que deixa isso claro.
“A questão constitucional que aqui se apresenta diz respeito à possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
As referidas contribuições incidem sobre o faturamento das pessoas jurídicas de direito privado, definido como a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-lei 1.598/1977, consoante os arts. 2º e 3º da Lei 9.718/98, com redação dada pela Lei 12.973/2014.
Portanto, um parâmetro importante para a solução da questão é o conceito jurídico-constitucional de faturamento, elencado como uma das possíveis bases tributáveis para as contribuições destinadas ao financiamento da seguridade social, nos termos do art. 195, inciso I, “b”, da Constituição Federal, incluído pela Emenda Constitucional 20/1998,..”.
E mais adiante:
“É tarefa do legislador demarcar esse conceito! Vejam, Senhores Ministros, o art. 12 do Decreto-Lei 1.598/1977, com redação dada pela Lei 12.973/2014, define o conceito de receita bruta nos seguintes termos:
“Art. 12. A receita bruta compreende:
I – o produto da venda de bens nas operações de conta própria;
II – o preço da prestação de serviços em geral;
III – o resultado auferido nas operações de conta alheia;
IV – as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III. […]
§4º Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário”.
Ou seja, estão expressamente excluídos da base de cálculo da contribuição os tributos não cumulativos devidos na condição de mero depositário, entre os quais não se inclui o ICMS.)…
De se salientar que o julgamento foi transmitido pela televisão e está disponível no youtube, onde fica claro que a questão foi enfrentada, conforme o seguinte site: https://www.youtube.com/watch?v=oIt2uGDES8M.
Aliás, isso se trata de fato notório, pois o julgamento foi fartamente divulgado pela imprensa e nos termos do artigo 334, I, não dependem de prova os fatos notórios.
A má-fé da União Federal no sentido de postergar o pagamento e burlar a decisão do STF é evidente e nesses casos a União deve ser condenada por litigância de má-fé e interposta multa em casos de embargos de declaração nos termos do artigo 1.026 § 2o do CPC.
Cumpre destacar que em julgamento de recurso especial realizado sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1410839), a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou a tese de que são protelatórios os embargos de declaração que tem por objetivo rediscutir matéria já apreciada e decidida pela Corte de origem em conformidade com súmula do STJ ou STF ou, ainda, precedente julgado pelo rito dos artigos 543-C e 543-B, do CPC, conforme ementa:
“DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. CARÁTER PROTELATÓRIO. MULTA DO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. APLICABILIDADE. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. IMPROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TESE CONSOLIDADA.
1.- Para os efeitos do art. 543-C do Código de Processo Civil, fixa-se a seguinte tese: “Caracterizam-se como protelatórios os embargos de declaração que visam rediscutir matéria já apreciada e decidida pela Corte de origem em conformidade com súmula do STJ ou STF ou, ainda, precedente julgado pelo rito dos artigos 543-C e 543-B, do CPC.”
2.- No caso concreto, houve manifestação adequada das instâncias ordinárias acerca dos pontos suscitados no recurso de apelação. Assim, os Embargos de Declaração interpostos com a finalidade de rediscutir o prazo prescricional aplicável ao caso, sob a ótica do princípio da isonomia, não buscavam sanar omissão, contradição ou obscuridade do julgado, requisitos indispensáveis para conhecimento do recurso com fundamento no art. 535 do Cód. Proc. Civil, mas rediscutir matéria já apreciada e julgada na Corte de origem, tratando-se, portanto, de recurso protelatório.
3.- Recurso Especial improvido: a) consolidando-se a tese supra, no regime do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução 08/2008 do Superior Tribunal de Justiça; b) no caso concreto, nega-se provimento ao Recurso Especial”. (REsp 1410839/SC, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 22/05/2014)
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
