Após o julgamento pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal do Recurso Extraordinário (RE) 574706, com repercussão geral reconhecida, que decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e a Cofins e que referida exigência é inconstitucional, os contribuintes têm se perguntado como se comportar diante da decisão e se desde já poderão deixar de incluir o ICMS na base de cálculo para recolhimento do PIS e da COFINS.
A Receita Federal já foi instada a se pronunciar sobre o tema na Solução De Consulta COSIT nº 137, de 16 de fevereiro de 2017 e na Solução de Consulta nº 6.012 – SRRF06/Disit Data 31 de março de 2017 e decidiu que:
– o ICMS devido pela pessoa jurídica em decorrência de operações ou prestações próprias integra o seu faturamento;
– não existe norma que autorize a sua exclusão da base de cálculo cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins devidas nas operações realizadas no mercado interno;
– não existe ato declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, aprovado pelo Ministro de Estado que trate sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes nas operações internas e, portanto não há ato que vincule a Administração Tributária.
Pela posição da Receita Federal, enquanto não for editado ato declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional autorizando a não cobrança, os contribuintes, por enquanto, deverão continuar recolhendo normalmente o ICMS sobre o PIS e a Cofins, pois a decisão proferida no RE 574706 com repercussão geral, somente vincularia os órgãos do Poder Judiciário. Vale dizer, o Judiciário está obrigado a seguir a orientação do Supremo proferida, mas não a Administração Pública.
Assim, considerando que a Receita já deixou claro que não irá aplicar imediatamente a decisão do STF, aconselha-se ao contribuinte que queira deixar de pagar imediatamente a exigência, ajuizar uma ação judicial, pois a tese jurídica adotada pelo Supremo Tribunal Federal deve ser aplicada no território nacional a todos os processos que tratem sobre idêntica questão de direito.
Em outras palavras, o Poder Judiciário é obrigado a acatar a decisão do Supremo, e uma forma de deixar de pagar imediatamente os valores é ajuizar uma ação e pleitear liminar para assegurar o direito.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.