A Constituição Federal estabelece em seu art. 155, I e § 1º, a competência para os Estados e para o Distrito Federal instituir imposto sobre transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos especificando que: (i) relativamente a bens imóveis e respectivos direitos, compete ao Estado da situação do bem, ou ao Distrito Federal e (ii) relativamente a bens móveis, títulos e créditos, compete ao Estado onde se processar o inventário ou arrolamento, ou tiver domicílio o doador, ou ao Distrito Federal.
Conclui-se, portanto, no que concerne a doação de bens móveis, a competência para instituir e cobrar o tributo é do Estado de domicílio do doador.
A lei paulista nº 10.705 de 28 de dezembro de 2000 que trata do ITCMD, estabelece que o imposto incide sobre a transmissão de qualquer bem ou direito havido por doação (artigo 2º, I) e que, sujeita-se ao imposto, a transmissão de qualquer título ou direito representativo do patrimônio ou capital de sociedade e companhia, tais como ação, quota, quinhão, participação civil ou comercial, nacional ou estrangeira, bem como, direito societário, debênture, dividendo e crédito de qualquer natureza (artigo 3º, I).
Contudo, a lei paulista não estabeleceu quando ocorre a transmissão por doação de quotas de sociedade, mas no seu artigo 18 determinou que “na doação, o imposto será recolhido antes da celebração do ato ou contrato correspondente”.
Em vista da norma do artigo 18, um contribuinte foi autuado pela fiscalização do Estado de São Paulo, porque recebeu por meio de doação, quotas de diversas sociedades e não pagou o ITCMD. O autuado defendeu-se alegando que não recolheu o imposto porque o fato gerador ainda não tinha ocorrido, visto que ainda não havia registro da transferência perante a Junta Comercial.
Ao analisar as alegações do contribuinte, o Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo – TIT SP, acolheu o recurso e anulou o lançamento, pois não obstante a lei paulista determine o recolhimento do imposto antes da celebração do ato ou contrato correspondente, os julgadores entenderam que realmente ainda não teria ocorrido o fato gerador.
No seu voto, o relator consignou:
“Apesar de a Lei paulista prescrever o momento para o recolhimento do imposto, é importante destacar que no caso de bens imóveis, o “fato gerador” somente ocorrerá com a transcrição realizada perante o Registro de Imóveis, como bem salientou José Eduardo Soares de Mello, verbis:
“Na doação de bens imóveis, o fato gerador somente ocorrerá no momento da efetivação da transcrição realizada no Registro de Imóveis, sendo impertinente o preceito que determine o recolhimento antes da celebração da respectiva escritura pública”.
Mutatis mutandi, o mesmo raciocínio se aplica no caso de doação de quotas, que é o objeto do presente caso, pois entendo que somente com o registro dessa doação perante a Junta Comercial ocorre o fato jurídico tributário do ITCMD…”
O interessante desse julgado é que o TIT não teve dúvidas ao afastar a aplicação do artigo 18 mencionado considerando as demais normas que regem o tema, pois se o imposto incide sobre doação, obviamente que este somente pode ser exigido quando esta se perfaz. Nesse sentido o Código Civil é claro quando estabelece no parágrafo único do art. 1.057, que a cessão das quotas terá eficácia a partir da averbação do respectivo instrumento, subscrito pelos sócios anuentes. Desta forma, qualquer outro momento que não seja a do protocolo de averbação da alteração contratual na Junta Comercial, não pode ser considerado para efeitos do imposto de transmissão por doação.
E como bem citou o acordão do TIT “nos termos do art. 530 do Código Civil, considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra. Como o imposto incide sobre transmissão gratuita de qualquer bem ou direito, é imprescindível que a mudança de sua titularidade da pessoa do doador para o donatário”.
Segue ementa da decisão:
“ITCMD. FALTA DE PAGAMENTO DO IMPOSTO NA QUALIDADE DE DONATÁRIO RELATIVO ÀS DOAÇÕES DE QUOTAS DE DIVERSAS SOCIEDADES LIMITADAS. NÃO OCORRÊNCIA DO “FATO GERADOR” DO IMPOSTO ANTES DO REGISTRO DA TRANSFERÊNCIA NA JUNTA COMERCIAL. RECURSO ORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO”. (DRT C I Número: 4064405-4, ano 2016, AIIM 4064405-4, Décima Segunda Câmara Julgadora, publicado em 01.12.2016)
Artigo Publicado no Jota em 09.01.2017
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
