O Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785-2 MG com “efeito inter partes”, referente à Lei 9.718/98, decidiu por maioria de votos quanto a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins (julgamento realizado em 08/10/2014).
Por outro lado, a repercussão geral da questão constitucional sobre o tema foi reconhecida no RE 574706 RG. O assunto se refere ao tema 69 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do Supremo Tribunal Federal na internet.
O Superior Tribunal Justiça tinha entendimento desfavorável ao contribuinte e editou duas súmulas, a Súmula 68 e a Súmula 94, que têm o seguinte teor: Súmula 68 do STJ: “A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de calculo do PIS” e Súmula 94 do STJ: “A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de calculo do FINSOCIAL”.
Após o julgamento do RE nº 240.785/MG pelo Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça sinalizou a disposição de modificar sua orientação. Contudo, considerando que no julgamento do RE n º 240.785/MG pelo Supremo Tribunal Federal participaram quatro Ministros que não mais compõem aquela Corte, e considerando que pode haver modificação do entendimento do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento com eficácia erga omnes do RE 574706 RG, o Superior Tribunal de Justiça, deixou de ter uniformidade quanto ao tema.
Identifcamos três tipos de entendimento atualmente no Superior Tribunal de Justiça:
O primeiro entendimento é no sentido de que, apesar da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça ter sido firmada no sentido de que a parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do PIS e do extinto FINSOCIAL (Súmulas 68 e 94), o tema chegou ao Supremo Tribunal Federal e foi analisada no RE 240.785/MG, que concluiu que a base de cálculo da COFINS somente poderia incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços. Em vista disso, alguns Ministros do Superior Tribunal de Justiça passaram a julgar que o ICMS não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e Cofins, adotando o entendimento proferido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 240.785/MG.
Nesse sentido citamos: MC 24.604/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Corte Especial, julgado em 16/09/2015, DJe 16/10/2015 e AgRg no AREsp 593.627/RN, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Rel. p/ Acórdão Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 10/03/2015, DJe 07/04/2015.
O segundo entendimento é no sentido que se trata de questão de ordem constitucional (arts. 145, § 1º, e 195, I, “b”, da Constituição Federal), de modo que é inviável o Superior Tribunal de Justiça analisar o assunto, pois não seria da sua competência.
Nesse sentido: AgInt no AREsp 828.526/PR, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 17/05/2016, DJe 25/05/2016; o AgRg no AREsp 822.528/SC, Rel. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3ª Região), Segunda Turma, julgado em 07/04/2016, DJe 15/04/2016 e o AgRg no AREsp 768.212/ES, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 27/10/2015, DJe 12/11/2015.
O terceiro entendimento é no sentido de manter a posição consolidada nas Súmulas STJ: 68 e 94 e manter a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Nesse sentido: AgInt no AgRg no REsp 1168593/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 16/08/2016, DJe 26/08/2016 e o AgRg no AREsp 715.035/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015, DJe 10/11/2015.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.