Algumas sociedades que se dedicam à atividade de construção adquirem insumos em outros Estados da Federação para utilização em suas obras e, nessas operações, pagavam ICMS calculado à alíquota interestadual (7% ou 12%), que é menor que a interna (18%).
Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que não poderia haver cobrança de ICMS nessas hipóteses, pois as construtoras são em regra contribuintes do ISS e se adquiriam material em outro Estado sem objetivo de comercialização, não deveriam pagar a diferença entre a alíquota interna e a interestadual do ICMS.
Segundo o STJ, nos serviços prestados pelas empresas de construção civil não há ato de comércio por isso o ICMS não poderia ser cobrado, e as referidas empresas não estariam sujeitas ao pagamento da diferença de alíquota interestadual do ICMS para o estado destinatário.
Nesse sentido a decisão recente:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. AQUISIÇÃO DE INSUMOS PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.
DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL. INEXIGIBILIDADE. ORIENTAÇÃO CONSOLIDADA NO RESP 1.135.489/AL (REPETITIVO) E NA SÚMULA 432/STJ.
AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
I. Na forma da jurisprudência, “a Primeira Seção, ao julgar o REsp 1.135.489/AL, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 01/02/2010, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, decidiu que as empresas do ramo da construção civil, quando adquirem de outro estado da federação materiais necessários à prestação do serviço, não estão sujeitas ao pagamento da diferença de alíquota interestadual do ICMS para o estado destinatário. Aplicação da Súmula 432/STJ: ‘As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais'” (STJ, AgRg no Ag 1.361.422/PE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 09/03/2012).
II. Agravo Regimental improvido. (AgRg no REsp 1536852/PB, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/03/2016, DJe 17/03/2016)
Certo é que posteriormente foi publicada a Emenda Constitucional 87 alterando o inciso VII, do § 2º do art. 155 da Constituição Federal. Antes a norma constitucional dispunha que em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á: a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto; b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele.
Com a Emenda 87/2015, o inciso VII, do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, passou a ter a seguinte redação: “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”.
Vale dizer, as alíquotas interestaduais começaram ser aplicadas quando os bens se destinarem, não só a contribuinte, mas também a não contribuinte do ICMS.
Contudo, ainda é possível pleitear a restituição do ICMS se a construtora provar haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.