Suspensa a cobrança de ICMS sobre software adquirido por download

Foi publicado no dia 12 de janeiro o Decreto 61.791 do Governador do Estado de SP estabelecendo que “não será exigido o imposto em relação às operações com softwares, programas, aplicativos, arquivos eletrônicos, e jogos eletrônicos, padronizados, ainda que sejam ou possam ser adaptados, quando disponibilizados por meio de transferência eletrônica de dados (download ou streaming), até que fique definido o local de ocorrência do fato gerador para determinação do estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto.”

Com essa norma, SP suspende temporariamente a exigência de ICMS sobre software adquirido por download ou streaming. Isso ocorreu porque nem o próprio governo sabe responder qual seria o Estado competente para cobrar o ICMS. Note-se que o software adquirido via download não tem um corpo físico, o que torna difícil indicar o local da ocorrência do fato gerador, pois não há “saída de mercadoria”.

Isso também deixa claro que a pretensão de incluir o software adquirido via download na hipótese de incidência do ICMS é questionável e não está respaldada na legislação em vigor. Seria necessário regular a matéria de forma clara, por lei complementar, definindo as bases da exigência.

Amal Nasrallah

A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.