Em 22/07/2015 foi publicada a Portaria CAT 83/2013, por meio da qual foram divulgados os valores da base de cálculo da substituição tributária nas saídas internas de produtos da indústria alimentícia, para utilização no período de 1º.08.2015 a 30.04.2017, ficando revogada, a partir de 1º.08.2015, a Portaria CAT nº 106/2013, que dispunha sobre o assunto.
A partir do dia 01/08, a base de cálculo do ICMS/ST de diversos produtos alimentícios foi majorada. De fato, para fins de retenção e pagamento do imposto relativo às saídas subsequentes das mercadorias com destino a estabelecimento localizado em território paulista, a Portaria CAT 83/2015 determinou que a base de cálculo do ICMS é o preço praticado pelo sujeito passivo, incluídos os valores correspondentes a frete, carreto, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ao adquirente, acrescido do valor adicionado calculado mediante a multiplicação do preço praticado pelo Índice de Valor Adicionado Setorial – IVA-ST relacionado no Anexo Único da mesma Portaria CAT. O IVA-ST aumentou para alguns produtos mais de 400%.
Tendo em vista que o IVA-ST impacta a base de cálculo, o ICMS/ST, em verdade houve aumento do ICMS e da carga tributária para os seguintes produtos: chocolates, sucos e bebidas, laticínios e matinais, snacks, cereais e congêneres, molhos, temperos e condimentos, barras de cereais, produtos a base de trigo e farinhas, óleos, produtos à base de carne e peixe, produtos hortícolas e frutas.
Tal majoração fere o princípio constitucional da anterioridade, previsto no artigo 150, III, “b” e “c” da CF/88 que estabelece que é vedado aos Estados cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os aumentou e antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os aumentou.
Esta determinação constitucional é verdadeira limitação ao poder de tributar, consubstancianda em garantia do contribuinte. Desta forma, para impor o aumento o Estado de São Paulo deveria ter respeitado o prazo constitucional, o que não foi feito, razão pela qual o contribuinte pode pleitear o afastamento da majoração do imposto até dezembro de 2015.
De se salientar que o STF tem reiteradamente decidido que é inconstitucional aumento de ICMS que desatende o princípio constitucional da anterioridade e aumenta imposto direta ou indiretamente. Segue uma ementa neste exato sentido.
“IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – DECRETOS Nº 39.596 E Nº 39.697, DE 1999, DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL – REVOGAÇÃO DE BENEFÍCIO FISCAL – PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – DEVER DE OBSERVÂNCIA – PRECEDENTES. Promovido aumento indireto do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS por meio da revogação de benefício fiscal, surge o dever de observância ao princípio da anterioridade, geral e nonagesimal, constante das alíneas “b” e “c” do inciso III do artigo 150, da Carta. Precedente – Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.325/DF, de minha relatoria, julgada em 23 de setembro de 2004. MULTA – AGRAVO – ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. Surgindo do exame do agravo o caráter manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil”. (RE 564225 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 02/09/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-226 DIVULG 17-11-2014 PUBLIC 18-11-2014).
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.