O TRF da Terceira Região condenou os sócios/administradores de uma empresa por apropriação indébita previdenciária. No caso analisado, os sócios com poderes de administração da uma sociedade deixaram de repassar à Previdência Social, no prazo legal, as contribuições sociais retidas de seus funcionários.

A fiscalização, entendendo que o desconto/retenção das contribuições, bem como a ausência de repasses das mesmas aos cofres do Instituto Nacional do Seguro Social, caracteriza crime de apropriação indébita previdenciária, além de autuar, providenciou a representação fiscal para fins penais.

O débito não foi quitado nem parcelado e tampouco foi apresentada defesa administrativa

De acordo coma decisão proferida:

1. A conduta omissiva dos acusados, deixando de repassar aos cofres públicos a contribuição previdenciária descontada dos salários dos empregados ajusta-se à tipificação prevista no artigo 168-A do Código Penal, sendo desnecessário que os réus tenham obtido lucro ou utilizado os recursos em proveito próprio;
2. As contribuições previdenciárias descontadas e não recolhidas eram de responsabilidade de pessoa jurídica da qual os réus eram administradores;
3. Não foi feita prova de que empresa passava por dificuldades financeiras e a mera referência a dificuldades financeiras não é suficiente para ilidir a responsabilidade penal, sendo insuficiente a produção de prova exclusivamente testemunhal;
4. Além disso, não são quaisquer dificuldades financeiras que justificam a configuração de causa de exclusão da ilicitude, por estado de necessidade, ou em causa de exclusão da culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa. Estas devem ser tais que revelem a absoluta impossibilidade da empresa efetuar os recolhimentos.

Ao final o TRF3 decidiu pela condenação a “03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 18 (dezoito) dias-multa, no valor unitário mínimo, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, na forma supra especificada”

Eis a ementa do julgado:

“PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. INEXIGÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. INEXISTÊNCIA DE CAUSA DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE OU DA CULPABILIDADE. PENAS-BASES. VALOR DA PENA DE MULTA. DESTINAÇÃO DA PENA DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Apelação da Defesa contra a sentença que condenou os réus à pena de 5 anos de reclusão e 100 dias-multa como incursos no artigo 168-A, §1º, inciso I, c.c. o artigo 71 do Código Penal.
2. A materialidade restou comprovada pela NFLD, apontando a falta de recolhimento de contribuições previdenciárias, nas competências 10/2003 a 10/2005, bem como pelas cópias das folhas de pagamento e extratos GFIP, evidenciando que o desconto do valor relativo à contribuição previdenciária foi efetuado e não repassado aos cofres da Administração Previdenciária.
3. Autoria demonstrada pelo conjunto probatório produzido nos autos, compreendendo contrato de constituição societária e interrogatório judicial dos acusados.
4. No crime de apropriação indébita previdenciária, tipificado no artigo 168-A do Código Penal, exige-se apenas o dolo genérico. Não é de exigir-se intenção de apropriar-se das importâncias descontadas, ou seja, não se exige o animusrem sibi habendi. Precedentes.
5. Não há que se falar em exclusão da ilicitude, por estado de necessidade ou em exclusão da culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa.
6. A prova das alegadas dificuldades financeiras incumbe ao réu, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal. Caberia à Defesa trazer aos autos a prova documental de dificuldades financeiras invencíveis da empresa. Apenas a declaração do réu em interrogatório, ou mesmo depoimentos de testemunhas, ainda mais com declarações genéricas, não constituem prova suficiente para ter-se como cabalmente demonstradas as alegadas dificuldades financeiras. Precedentes.
7. Não são dificuldades financeiras de qualquer ordem que justificam a configuração de causa de exclusão da ilicitude, por estado de necessidade, ou em causa de exclusão da culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa. Estas devem ser tais que revelem a absoluta impossibilidade da empresa efetuar os recolhimentos. Precedentes.
8. No caso dos autos, não há que se falar em exclusão da ilicitude, por estado de necessidade ou em exclusão da culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa, pois a alegação de que o não recolhimento das contribuições deveu-se a dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa não restou suficientemente comprovada nos autos.
9. A conseqüência de cada um dos delitos perpetrados apresenta-se significativa, considerado o valor do salário mínimo, de modo que a pena-base é de ser fixada moderadamente acima do mínimo legal. Não serve para recrudescer as penas-bases a prática continuada do não recolhimento das contribuições previdenciárias, pois tal circunstância será sopesada na terceira fase da dosagem da pena, na análise de eventual continuidade delitiva.
10. Incidência da circunstância atenuante da confissão, mesmo nos casos em que o réu, embora admita como verdadeiros os fatos narrados na denúncia, alega a ocorrência de causas de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade. Precedentes. Ressalva do ponto de vista do Relator.
11. Com relação à pena de multa no crime continuado, assinalo que a sua fixação deve seguir os mesmos critérios utilizados para a pena privativa de liberdade, aplicando também o artigo 71 do Código Penal. Precedentes.
12. A multa é sanção legalmente prevista, de forma cumulativa à pena privativa de liberdade, devendo ser aplicada. Questões envolvendo a alegada impossibilidade de pagamento da multa devem ser veiculadas, oportunamente, pela via adequada.
13. Apelação parcialmente provida (Apelação Criminal nº 0001783-32.2010.4.03.6119/SP – TRF3) .

Amal Nasrallah

A Autora é advogada, sócia da  Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.