Conforme comentei em outro post, foi alterado o conceito de receita bruta pela Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014 que entrou em vigor em 1º de janeiro de 2015 (art. 119).
A Lei nº 12.973/2014 modificou o teor do artigo 12 do Decreto-lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, que enunciava: “A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria e o preço dos serviços prestados”. Nos termos da nova lei, dentre outras novidades, ficou expressamente consignado que incluem-se na a receita bruta os tributos sobre ela incidentes (e isso inclui o ICMS ou o ISS). Eis o teor da norma:
“Art. 12. A receita bruta compreende:
(…)
par. 5o Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidents e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art, 183 da Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4o.”
O fisco sempre entendeu, mesmo antes da Lei 12.973/2014, que o ICMS ou o ISS, conforme o caso, integram a receita bruta, porque nunca houve uma disposição expressa para sua exclusão.
No entanto, milhares de contribuintes discordam do entendimento da Receita Federal, sob o argumento de que as leis não precisam estabelecer a exclusão expressa do ICMS ou ISS, visto que o imposto não integra o conceito de receita ou faturamento, por se tratar de valor que embora cobrado pelo comerciante em suas vendas, é automaticamente repassado ao Erário Estadual.
Segundo os contribuintes, a inclusão do ICMS ou do ISS na base de cálculo das Contribuições ao PIS e à Cofins é ilegítima e inconstitucional, pois fere o princípio da estrita legalidade previsto no artigo 150, I da CF/88 e 97 do CTN, o artigo 195, I, “b” da CF/88 e o art. 110 do CTN, porque receita e faturamento são conceitos de direito privado que não podem ser alterados, pois a Constituição Federal os utilizou expressamente para definir competência tributária.
Ocorre que, a mesma Lei 12.973/2014, no seu artigo 52, também alterou o artigo 3º da Lei 9.718/91 que trata da base de cálculo do PIS e da Cofins não cumulativos. O artigo 3º passou a ter a seguinte redação:
“Art. 3o O faturamento a que se refere o art. 2o compreende a receita bruta de que trata o artigo 12 do Decreto-lei nº 1598, de 26 de dezembro de 1977” (redação dada pela Lei 12.973/2014).
Isso significa que a base de cálculo do PIS e da Cofins cumulativos será a partir de 2015 a receita bruta considerando os tributos sobre ela incidentes, inclusive o ICMS, agora, por disposição expressa da lei.
Assim, as ações ajuizadas que tratam da exclusão do ICMS ou do ISS da base de cálculo do Cofins, somente valem até o ano de 2014, pois a lei mudou.
Quem quiser discutir a exclusão do ICMS e do ISS da base de cálculo do PIS e Cofins a partir de 2015 terá que entrar com outra ação questionando a nova lei, visto que as ações interpostas foram fundamentadas na lei anterior que não mencionava expressamente que incluem-se na receita bruta os tributos nela incidentes.
……..
Em 23/01/2014 – Observação:
Como têm muitas pessoas perguntando é necessário esclarecer que, quando se entra com uma ação é feito um pedido inicial. Este pedido não pode ser alterado depois que o réu é citado. Além disso, o juiz só pode decidir de acordo com o que foi pedido, não pode decidir a mais, nem a menos, mesmo que ele queira.
Nas iniciais das ações ajuizadas não houve pedido expresso para afastar a nova lei (e nem poderia porque ela não existia).
Pois bem, a única forma de se afastar os efeitos de uma lei em vigor é entrar com uma ação fazendo este pedido. A não aplicação de uma lei só é possível, se o Poder Judiciário decidir nesse sentido.
Assim, não resta alternativa, quem quiser discutir 2015 terá que entrar com nova ação, e os pedidos serão diferentes da ação antiga, porque antes, a lei não determinava expressamente nem a inclusão, nem a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, agora, a lei determina expressamente a inclusão e isto terá que ser enfrentado.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
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Dra. Amal,
Por acaso você saberia me dizer se há liminar ou sentença que verse à respeito da possibilidade de não incidência de PIS/COFINS nas operações realizadas por EFPC, tomando como base a lei 12.973/14? Seria vantajoso entrar com ação requerendo a não incidência com base nesta lei?
Obrigada!
Olá Dra.
É possível ingressar em 2015 com MS pedindo o afastamento da aplicação da lei 2014, e ao mesmo tempo pedir a repetição do indébito do recolhimento indevido anterior a 2014?
Daniel. Com certeza. Inclusive eu já fiz algumas iniciais desta forma. Boa sorte.
Bom dia, Doutora.
Doutora, essa tese abrange qualquer regime tributário?
Olá Marcos. Esta tese abrange as empresas que estão no presumido e no real.
Imaginei! Não tenho conhecimento contábil, estava meio confuso. rs
Muito obrigado, Doutora. Parabéns pelo trabalho!
Um excelente final de semana.
Bom dia Dra. Amal,
Esta lei 12.973 ainda continua causando muitas dúvidas. Mas, uma que me chama a atenção é, além do ICMS e ISS, existem outros tributos que compõem o faturamento, como por exemplo o próprio PIS e COFINS.
Ao menos na prática (e legalmente realmente não sei se isso é previsto), no preço de venda do produto está incluso, dentre outros custos operacionais e margem de lucro, o PIS e COFINS que deverá ser repassado para a União.
Neste caso, não seria possível entender que deveria ser excluído da BC do PIS e COFINS incidentes sobre o faturamento o valor do PIS/COFINS utilizados para formação do próprio faturamento, como ocorre com o ICMS/ISS?
De fato, o PIS e a COFINS, incidem sobre si mesmas. Ocorre que, por ter natureza tributária não poderiam compor o faturamento/receita. Contudo, não tenho nenhuma informação sobre alguém ter questionado esta forma de apuração.
Ressalto, por outro lado, que houve questionamento de outra tese parecida, ou seja, a inconstitucionalidade do cálculo por dentro do ICMS. Ocorre que, o STF, ao analisar a questão decidiu que o cálculo seria constitucional (RE nº 212209/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 14-2-2003).
Oi Amal, seu blog é ótimo! Obrigada pelos esclarecimentos. Fiquei com uma dúvida, essa tese alcança a exclusão do ICMS ST da base de cálculo do PIS/COFINS de regime não cumulativo?
Olá Marcela, o ICMS ST não integra a base do PIS e da Cofins apurados pelo regime não cumulativos. Assim sendo, a tese não engloba esta exclusão que já é prevista na lei.
Oi Amal, você pode, por gentileza, me informar a previsão legal?
O ICMS substituição tributária (ICMS-ST), pago pelo adquirente na condição de substituto, não integra o valor das aquisições de mercadorias, por não constituir custo de aquisição, mas uma antecipação do imposto devido pelo contribuinte substituído na operação de saída da mercadoria. Por esta razão o ICMS-ST não integra a base do PIS e Cofins não cumulativo.
Houve alguma modificação no que concerne a exclusão do ICMS/ISS da base de cálculo das contribuições previdenciárias?
De qualquer forma, como mencionado em um comentário, permanece a tese de que “a lei não pode chamar de receita o que não é receita”
No que se refere ao CPRB, a tese que discute a exclusão do ICMS da base de cálculo destas contribuições também ficará afetada (a tese é idêntica à da exclusão do ICMS da base do PIS/Cofins, qual seja, o ICMS não compõe a receita bruta, base de cálculo da CPRB).
Com o novo conceito de receita bruta trazida pela Lei 12.973/2014, agora há norma expressa no sentido de que o ICMS (dentre outros tributos) compõe a receita bruta). Assim, aqueles que entraram com ações, para excluir o ICMS da base da CPRB, se quiserem discutir a questão para 2015, deverão entrar com nova ação pedindo a declaração de inconstitucionalidade da alteração do conceito.
Para os que nunca ajuizaram ação, nada muda.
Amal
Acho que não é necessário entrar com ação nova em tese seria possível mencionar em petição que a nova legislação não modifica o direito defendido.
A tese de direito de debatida é exatamente a mesma: a lei não pode chamar de receita o que não é receita!
Sds
Silvana
*SILVANA BUSSAB ENDRES* silvanaendres@limalaw.com.br
Prezada Silvana
Os argumentos de uma nova ação não seriam realmente muito diferentes, mas como se sabe, o juiz não pode decidir além do que lhe foi pedido na inicial. Nas iniciais não há pedido expresso de afastamento, ou declaração de inconstitucionalidade da lei nova e depois de citado ou réu, não é mais possível aditar a inicial. Assim, quem não entrar com nova ação, muito provavelmente, não se beneficiará após 2015.
Perfeito! Mas, quanto ao PIS/COFINS importação ,continua a exclusão do ICMS da base de cálculo, conforme a Lei de 2013 que alterou a lei do PIS/COFINS importação, não é?
O PIS E Cofins importacao têm como base de cálculo o valor aduaneiro. Assim, a mudança só ocorreu para o PIS e a Cofins cobrados no mercado interno, que têm como base de calculo a receita bruta.
Obrigada, Dra.! Antes da Lei 12.865/13 lembro que o pis/COFINS importacao incluía o icms na base de cálculo. Há 2 anos não atuo nessa área aduaneira, apesar de continuar advogando na área tributária. http://convergenciadigital.uol.com.br/cgi/cgilua.exe/sys/start.htm?infoid=35176&sid=15#.VLvp8UbA3CQ
Antes o icms fazia parte da base de cálculo do pis/COFINS, né?
Obrigada!
Abraços!