O Supremo Tribunal Federal decidiu ontem (08 de outubro), que o ICMS não entra na base de cálculo da Cofins e do PIS (Recurso Extraordinário nº 240.785-2 MG). O processo julgado não é o que tem repercussão geral e somente beneficiará as partes envolvidas no processo. No caso julgado, sete dos onze ministros votaram a favor da exclusão: Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Ayres Britto, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence e Celso de Mello. Eros Grau e Gilmar Mendes julgaram a favor da União Federal.
A questão é a seguinte:
O PIS e a Cofins, quando da sua instituição incidiam sobre o faturamento. Atualmente, para aquelas empresas que recolhem PIS e Cofins no sistema cumulativo continuam a incidir sobre o faturamento, já para aquelas empresas que apuram essas contribuições na sistemática não cumulativa, incidem sobre a receita auferida pela pessoa jurídica.
De acordo com a Lei nº 9.715/98, a Lei Complementar nº 70/91 e a Lei nº 9.718/98 (PIS e Cofins regime cumulativo) e finalmente Leis n.ºs 10.637/2002 e 10.833/2003 (PIS e Cofins regime não-cumulativo, respectivamente), para fins de apuração da base de cálculo das referidas contribuições exclui-se do faturamento/receita o Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI.
Contudo, não há menção expressa nessas leis de que deve ser suprimido o ICMS incidente sobre as vendas de mercadorias da base de cálculo das contribuições. Em razão disso, a Receita Federal entende que o referido imposto estadual integra a base de cálculo do PIS e da Cofins, seja no regime cumulativo, seja no regime não-cumulativo.
No entanto, os contribuintes refutam o entendimento da Receita Federal, sob o argumento de que as leis não precisam estabelecer a exclusão expressa do ICMS, visto que o imposto não integra o conceito de receita ou faturamento, por se tratar de valor que embora cobrado pelo comerciante em suas vendas, é automaticamente repassado ao Erário Estadual.
Assim, segundo os contribuintes, a inclusão do ICMS na base de cálculo das Contribuições ao PIS e à Cofins é ilegítima e inconstitucional, pois fere o princípio da estrita legalidade previsto no artigo 150, I da CF/88 e 97 do CTN, o artigo 195, I, “b” da CF/88 e o art. 110 do CTN, porque receita e faturamento são conceitos de direito privado que não podem ser alterados, pois a Constituição Federal os utilizou expressamente para definir competência tributária.
Em 24/04/2008 foi reconhecida a repercussão geral da questão constitucional no RE 574706 RG pela Relatora Min. Cármen Lúcia e até agora ainda não houve julgamento deste processo, que quando do seu julgamento afetará todos os contribuintes.
Assim, aqueles contribuintes que ainda não entraram com processo pedindo a exclusão do ICMS da base do Cofins, ainda podem interpor ações para recuperar os valores pagos nos últimos cinco anos, pois quando o STF julgar o processo com repercussão geral, pode resolver modular sua decisão declarando que ela terá efeito somente para o futuro, de modo a afastar a possibilidade dos contribuintes pedirem a restituição dos valores que já foram pagos, excetuando as ações propostas por contribuintes antes do julgamento da ação.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.