Estabelece o art. 155, § 2°, II, “b” da CF, quanto ao ICMS que a isenção ou não incidência, salvo determinação em contrário da legislação, acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores. Assim, se as operações de ICMS estiverem beneficiadas com a isenção ou não incidência, o crédito de ICMS relativo às mesmas deverá ser estornado
Ocorre que, grande parte dos Estados da federação normalmente equiparam a redução da base de cálculo do ICMS a uma isenção parcial. Neste caso, o imposto onera apenas em parte a operação. Por esta razão, os Estados têm exigido o estorno do crédito na mesma proporção da redução de base de cálculo concedida na operação ou prestação subsequente.
Pois bem, no dia 16/10/2014, o Supremo analisou a questão no julgamento do Recurso Extraordinário – RE nº 635688, com repercussão geral reconhecida. No referido recurso, uma empresa discutia com o Estado do Rio Grande do Sul a questão. Referido estado condiciona a fruição do benefício de redução de base de cálculo à não utilização, na mesma proporção, dos créditos fiscais relativos às entradas de mercadorias no estabelecimento ou às prestações de serviço a ele feitas. No julgamento, o STF deu ganho ao fisco referendando o entendimento dos Estados.
Em verdade, o STF já vinha decidindo neste sentido anteriormente, conforme decisão proferida no RE 174.478/SP, cuja ementa se transcreve:
“EMENTA: TRIBUTO. Imposto sobre Circulação de Mercadorias. ICMS. Créditos relativos à entrada de insumos usados em industrialização de produtos cujas saídas foram realizadas com redução da base de cálculo. Caso de isenção fiscal parcial. Previsão de estorno proporcional. Art. 41, inc. IV, da Lei estadual nº 6.374/89, e art. 32, inc. II, do Convênio ICMS nº 66/88. Constitucionalidade reconhecida. Segurança denegada. Improvimento ao recurso. Aplicação do art. 155, § 2º, inc. II, letra “b”, da CF. Voto vencido. São constitucionais o art. 41, inc. IV, da Lei nº 6.374/89, do Estado de São Paulo, e o art. 32, incs. I e II, do Convênio ICMS nº 66/88” (RE 174478, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 17/03/2005, DJ 30-09-2005 PP-00005 EMENT VOL-02207-02 PP-00243 RIP v. 7, n. 33, 2005, p. 264)
A diferença é que agora, a decisão afetará todos os contribuintes que estiverem na mesma situação, pois o julgamento do RE nº 635688, dia 16/10 tem repercussão geral.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
